Comment se sortir du maquis des pratiques restrictives et abusives du nouvel article L. 442-1, I et II du Code de commerce : déséquilibre significatif, obtention d’avantage sans contrepartie ou proportionné, rupture de relation commerciale établie ?

livre rouge : code du commerce

Il existe en droit français quelques concepts en matière de pratiques restrictives ou abusives entre entreprises qu’il est devenu indispensable de connaître en demande ou en défense pour faire valoir au mieux ses droits. Ces instruments juridiques, réformés à de multiples reprises, sont le déséquilibre significatif, l’obtention d’un avantage sans contrepartie ou proportionné et la rupture de relation commerciale établie.

Toute entreprise risque d’être confrontée à l’un de ces instruments ou de vouloir s’en servir à son avantage un jour ou l’autre.

En demande, c’est en général la partie faible qui peut souhaiter invoquer l’un ou l’autre de ces fondements pour obtenir la nullité de clauses litigieuses ou des dommages et intérêts pour le préjudice subi. La partie n’est pas forcément facile. Ce droit de pratiques abusives et restrictives est plein de chausse-trappes. Il ne faut pas d’abord se tromper de juridiction comme cela arrive encore souvent. Seuls 8 tribunaux de commerce et tribunaux judiciaires sont compétents en première instance et doivent être saisi. Ainsi même en cas de défendeur ayant son siège à Strasbourg et nonobstant une clause attributive de compétence aux tribunaux de Strasbourg, c’est le tribunal de commerce de Nancy qui sera compétent si l’on souhaite attraire un défendeur domicilié à Strasbourg Il s’agit en outre d’un défaut de pouvoir : l’assignation devant le mauvis tribunal n’interrompt pas la prescription. Et en appel, l’erreur peut se répéter : seule la cour d’appel de Paris est compétente pour juger des recours contre les jugements prononcés en ce domaine par ces huit juridictions spécialisées.

Sur le fond, les difficultés ne sont pas moindres. La soumission à un déséquilibre significatif implique d éprouver la soumission, en pratique l’absence de négociation effective, et des clauses ou pratiques déséquilibrées. La soumission sera contestée de même que le déséquilibre. On fera valoir contre vous que si votre contrat est juridiquement déséquilibré, il vous rapporte néanmoins de l’argent, ce qui est hors sujet mais vous sera néanmoins opposé. Si vous essayer d’éviter d’avoir à démontrer la soumission et vous rapatriez sur l’obtention d’un avantage sans contrepartie, on exploitera contre vous la jurisprudence considérant que si vous souhaitez contester le prix ou ses composantes, vous devez le faire sur le fondement du déséquilibre significatif. Si vous invoquez une rupture brutale de relations commerciales établies, il est devenu beaucoup plus difficile d’obtenir satisfaction ces derniers temps. La tendance générale de la jurisprudence est d’octroyer depuis quelques années des préavis moins généreux et l’ordonnance EGalim d’avril 2019 exempte de responsabilité pour rupture de relations commerciales établies en cas d’octroi d’un préavis de 18 mois.

En défense, les choses peuvent être compliquées également. Il faut être conscient d’abord  qu’une demande ne vient pas forcément de l’autre partie, mais peut également être introduite par l’administration qui dispose d’un droit d’action autonome des victimes pour agir, les demandes de l’administration étant accueillies d façon générale, au moins jusqu’à récemment, de manière assez favorable par la jurisprudence. Un tiers victime par ricochet peut également agir, sur le fondement de la responsabilité de droit commun. Les procédures sont longues, les contestations multiples. La jurisprudence n’est pas totalement stabilisée. De nombreuses zones d’ombre demeurent, tout particulièrement n matière d e rupture de relations commerciales établies. Le risque est souvent difficile à évaluer. Faut-il tabler sur la marge brute, semi-brute, sur coûts variables ou sur coûts évités. Malgré un nombre de décisions de plus en plus important en défaveur de la marge brute, la jurisprudence n’set pas fixée. La prise en compte de la reconversion du partenaire est écartée en droit mais parfois indirectement prise en compte par le juge par d’autres moyens. La jurisprudence évolue : l’octroi d’un bref préavis en cas de faute grave qui disqualifiait traditionnellement la gravité et la rupture immédiate est désormais admis.

Pour toutes ces raisons, il est indispensable de se former sans arrêt pour être à jour des évolutions du droit et des nouveaux arguments des plaideurs.

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Joseph VOGEL, Avocat à la Cour, VOGEL & VOGEL