La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 a introduit un droit de préemption au bénéfice du locataire d’un bail commercial, et ce à l’instar du dispositif prévu en matière de locaux d’habitation par l’article 15-II de la loi du 6 juillet 1989.
La pratique contractuelle largement répandue s’est donc trouvée entérinée par la loi, qui prévoit notamment un certain nombre d’exemptions au champ d’application du droit de préemption offert au preneur (voir sur cette question : M.L. Sainturat et C.E. Brault, « Les dispositions relatives au transfert de la propriété du bail et de l’immeuble », Loyers et copr. 2014, p. 21 ; A. Jacquin, « La loi du 18 juin 2014 : le droit de préemption du locataire », Gaz. Pal. 9 août 2014, p. 45 ; F. Roussel, P. Viudes et B. Saintourens, « Le droit de préférence du preneur à bail commercial : le nouvel article L.145-46-1 du Code de commerce », Rev. loy. avril 2015, p. 170).
L’étendue du nouvel article L.145-46-1 du Code de commerce a justifié certaines controverses en raison des restrictions découlant directement de ce texte comme de l’absence de toute précision sur son caractère d’ordre public.
Alors que certains auteurs prétendaient que ce nouveau droit de préemption légal n’était que supplétif, d’autres auteurs relevaient que les droits de préemption avaient par nature un caractère impératif qui s’expliquait par leur participation à un ordre public de direction (C. Saint-Alary-Houin, « Le droit de préemption », LGDJ 1979, n° 445 ss.), et de réelles précautions s’imposaient.
Mais indépendamment du régime de ce nouveau droit, un certain nombre d’interrogations porte sur son champ d’application, et ce tant au regard des malfaçons qui ont entouré la création de ce nouveau texte que des décisions qui ont été rendues au cours de ces derniers mois.
I. Le caractère d’ordre public du nouveau droit de préemption :
La notion d’ordre public n’est pas clairement définie et a pour objectif d’enjoindre ou de prohiber une règle. L’objectif essentiel est d’apporter une protection, et il appartient au législateur de déterminer l’impérativité d’une norme tandis que les parties ne pourront déroger par une convention à une loi qui intéresse l’ordre public ou les bonnes mœurs (article 6 du Code civil).
Dans la matière des baux commerciaux, l’ordre public est complexe et ne cesse d’évoluer, puisqu’à côté des dispositions déclarées impératives par la volonté du législateur vient s’ajouter un ordre public virtuel ou un « ordre public révélé » découlant de la jurisprudence qui déclare certaines dispositions comme étant d’ordre public car nécessaires à la sauvegarde des intérêts des parties et particulièrement aux intérêts du preneur (J.P. Blatter, « A la recherche de l’ordre public des baux commerciaux », Loyers et copr. oct. 2018, dossier n° 10).
L’article L.145-15 du Code de commerce mentionne les dispositions qui sont donc déclarées d’ordre public par la loi, cette liste étant complétée par les articles L.145-16 et L.145-45.
Or, la Cour de cassation octroie aux tribunaux un pouvoir créateur d’ordre public en décidant qu’il leur appartient de dire si un texte est ou non d’ordre public (Cass. 3e civ., 9 fév. 2017, n° 16-10350).
C’est ainsi que l’article L.145-9 a été promu au rang de disposition d’ordre public avec l’exigence de la forme extrajudiciaire d’un congé (Cass. ass. plén., 17 mai 2002, n° 00-11664), de même que l’article L.145-12 concernant la durée du bail renouvelé, puisque la haute juridiction a considéré à deux reprises que les parties ne pouvaient convenir à l’avance de la durée du bail renouvelé (Cass. 3e civ., 2 oct. 2002, n° 01-02781) et l’article L.145-7-I relatif à la durée du bail des résidences de tourisme qui, en raison de son caractère d’ordre public, doit s’appliquer aux baux en cours au jour de son entrée en vigueur (Cass. 3e civ., 9 fév. 2017, n° 16-10350).
Sans créer la norme et empiéter sur le pouvoir législatif, le juge a donc la possibilité d’ériger une disposition en norme d’ordre public même si elle n’est pas expressément visée par les articles L.145-15, L.145-16 ou L.145-45 du Code de commerce.
On s’était donc légitimement interrogé sur le caractère d’ordre public du nouveau droit de préemption légal du locataire instauré par l’article L.145-46-1, et dès le début de l’année 2015 le Centre de recherches, d’information et de documentation notariales estimait que les droits de préemption ayant par nature un caractère impératif, le nouveau droit de préemption du locataire de locaux à usage commercial était certainement d’ordre public (voir notamment : Cridon, 11 fév. 2015, dossier n° 835602).
La prudence qui s’imposait dès lors à bon nombre de rédacteurs de baux était parfaitement justifiée puisque la Cour de cassation a récemment érigé le droit de préemption du locataire en règle d’ordre public (Cass. 3e civ., 28 juin 2018, n° 17-14605, Loyers et copr. 2018, comm. n° 201 ; Gaz. Pal. 20 nov. 2018, p. 61).
Cette décision évoquait principalement la question du sort de la commission de l’agent immobilier, mais donnait l’occasion à la haute juridiction de formuler un attendu de principe selon lequel l’alinéa 1er de l’article L.145-46-1 du Code de commerce était d’ordre public.
Aucune clause du bail ne peut donc écarter ni réduire le mécanisme prévu, et les juges ont été, dans cette espèce, nettement plus sensibles aux intérêts des locataires qu’à ceux des agents immobiliers.
Cette décision conduit néanmoins à s’interroger sur sa portée effective, puisqu’il reste à déterminer si l’ordre public reconnu à ce texte est un ordre public de protection ou de direction.
Cette question n’est pas sans incidence au regard de la sanction d’une clause faisant échec au texte de l’article L.145-46-1 : faut-il considérer que toute clause contraire serait réputée non écrite comme le laisserait supposer l’arrêt de la Cour de cassation, ou qu’elle serait sanctionnée simplement par une nullité susceptible d’être soumise à la prescription biennale de l’article L.145-60 du Code de commerce ?
La substitution de la sanction du réputé non écrit à celle de la nullité permettrait de considérer que les dispositions déclarées d’ordre public par le texte légal relèveraient d’un ordre public de direction auquel aucune dérogation ne pourrait intervenir (J. Monéger, « Le statut des baux commerciaux est-il encore un ordre public de protection ? », Loyers et copr. 2016, dossier n° 8), tandis que les dispositions déclarées impératives par le juge seraient alors sanctionnées par la nullité (J.P. Blatter, « A la recherche de l’ordre public des baux commerciaux », Loyers et copr. 2018, dossier n° 10).
En cette dernière hypothèse, la renonciation du locataire à son droit de préemption en cas de vente serait toujours possible, mais cette renonciation, pour être licite, supposerait que le preneur se soit vu notifier la vente dans les conditions prévues par le texte, puisque toute renonciation antérieure à la notification serait sanctionnée (voir notamment en matière de bail rural : Cass. 3e civ., 27 oct. 2010, n° 09-15348 et 09-70586).
Il appartiendra à la Cour de cassation d’apporter une réponse à cette question, tandis que l’exercice par le juge du droit de détection de cet ordre public virtuel risque fort de se manifester pour d’autres dispositions du statut des baux commerciaux, notamment pour les nouveaux textes régissant les garanties du cédant (articles L.145-16-1 et L.145-16-2).
Une prudence s’impose donc pour toute dérogation conventionnelle aux dispositions du statut des baux commerciaux, et le droit commun conserve une force que les rédacteurs d’actes et les bailleurs institutionnels doivent prendre en compte.
II. La mise en œuvre du droit de préemption :
Indépendamment du caractère d’ordre public du droit de préemption du locataire, des décisions récentes apportent un éclairage sur la mise en œuvre de ce droit qui ne s’applique naturellement pas pour un certain nombre de transferts de la propriété, tels le crédit-bail, le démembrement de la propriété, la donation, etc.
1) Sur la date de la mise en œuvre du droit :
L’arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2018 permet de s’interroger sur le mécanisme du droit de préemption de l’article L.145-46-1, puisque la Cour précise que « Le bailleur qui envisage de vendre son local commercial doit préalablement notifier au preneur une offre de vente qui ne peut inclure les honoraires de négociation ».
Il faudrait donc que le bailleur purge le droit de préemption de son locataire avant toute mise en vente des murs des lieux loués, et donc avant toute recherche d’un acheteur ! (cf. sur cette question : C. Gijsbers, « Le sort des honoraires de négociation en cas de préemption par le locataire : regards critiques sur un arrêt », JCP G, 24 sept. 2018, p. 984).
Cette conception semble radicalement contraire aux lois du marché, tandis qu’un droit de préemption s’assimile à un droit de priorité au regard des conditions arrêtées avec un acheteur pressenti. Dans la pratique, bon nombre de bailleurs vont avoir recours aux services d’un agent immobilier afin d’obtenir des offres d’acquisition, et le mécanisme suggéré par la haute juridiction paraît donc pour le moins critiquable…
2) Les honoraires de l’agent immobilier :
La solution adoptée par la Cour de cassation peut paraitre logique, puisque le locataire commerçant peut préempter en acceptant le prix de cession et refuser de payer les honoraires de négociation puisqu’il ne dispose d’aucun pouvoir de négociation et ne peut simplement qu’accepter ou refuser l’offre de vente.
Les honoraires de l’intermédiaire lorsqu’ils incombent à l’acquéreur ne pourraient donc être mentionnés ni mis à la charge du locataire commercial dans le cadre de la purge de son droit de préemption, mais il convient de s’interroger sur la solution qui devra être retenue lorsque les honoraires seront à la charge du vendeur.
Dans ce cadre, la Cour de cassation avait décidé qu’une cour d’appel avait souverainement pu retenir que le fait que les honoraires de l’agent immobilier soient à la charge du vendeur ne permettait pas d’établir que le prix de vente proposé au locataire d’habitation avait été majoré du montant de la rémunération du mandataire (Cass. 3e civ., 11 déc. 2013, n° 12-13441).
Il reste à déterminer si le principe posé par l’arrêt du 28 juin 2018 interdira ce type de démarche pourtant validé en matière de droit de préemption du locataire d’habitation.
Dans l’affirmative, les honoraires de négociation demeurant à la charge du vendeur seraient inclus dans le prix offert au locataire, sans qu’il soit besoin de les extraire, et ce mécanisme semble parfaitement correspondre au nouvel article L.145-46-1 qui précise que la notification au locataire doit indiquer le prix, ce prix constituant dans sa globalité le prix de vente, soit un montant identique qui sera appliqué à défaut d’exercice du droit de préemption par le locataire.
3) Le cas de la vente judiciaire :
Le texte légal prévoit un certain nombre d’exemptions au champ d’application du droit de préemption offert au preneur, notamment dans l’hypothèse d’une cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux.
Qu’en est-il de l’hypothèse où la vente des lieux loués intervient dans le cadre d’une liquidation amiable de la bailleresse et d’une vente judiciaire ?
Une cour d’appel s’était fondée sur l’article 10 de la loi du 31 décembre 1975 applicable aux locaux à usage d’habitation, qui fait expressément référence aux adjudications forcées alors que l’article L.145-46-1 du Code de commerce est taisant sur cette question, et avait ensuite relevé que la vente de l’immeuble était globale, de telle sorte que le droit de préemption ne pouvait pas s’appliquer (CA Aix-en-Provence, 14 fév. 2017, RG 15/13116).
Dans son pourvoi, le preneur estimait que le droit de préemption devait être proposé pour toute vente, fût-elle par licitation, et relevait que l’exception prévue par le texte relative à la « cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux » ne pouvait s’appliquer car l’immeuble du bailleur était constitué d’une parcelle sur laquelle étaient édifiés des locaux loués et d’une autre parcelle vide de toute construction, donc constituée uniquement d’un terrain en l’absence de tous locaux commerciaux.
Pour la Cour de cassation, le champ d’application du droit de préemption est exclu en cas de vente judiciaire et ne pourrait donc s’appliquer lorsque le preneur n’est locataire que d’une partie de l’ensemble immobilier mis en vente, et ce même si l’autre partie dudit ensemble n’est pas constitué d’un local commercial mais d’un simple terrain (Cass. 3e civ., 17 mai 2018, n° 17-16113, Gaz. Pal. 17 juil. 2018, p. 51).
Le droit de préemption du locataire ne pourrait donc jouer qu’en cas de vente de gré à gré et non pas de vente judiciaire, tandis que le texte légal se place dans l’hypothèse où le propriétaire « envisage » de vendre son bien, et qu’il s’agit dès lors d’une démarche volontaire qui ne peut s’assimiler à une vente provoquée ou subie.
4) Droit de préemption et vente du terrain nu :
Le domaine du droit de préemption est délimité par le texte légal (voir sur cette question : B.H. Dumortier, « Le domaine du droit de préemption du locataire commercial », AJDI nov. 2015, p. 759), le texte visant d’ailleurs un « local » à usage commercial ou artisanal.
Qu’en est-il lorsqu’un bail soumis au statut des baux commerciaux porte sur un terrain nu sur lequel des constructions et aménagements ont été réalisés par le locataire pour exercer son activité avec l’autorisation du bailleur ?
La notion de local est appliquée exclusivement aux commerces ou locaux où sont exercées des activités commerciales, l’objectif de la loi étant de permettre au locataire d’acquérir les murs qui abritent son activité et de pérenniser ainsi son activité.
Or, la vente du terrain ne peut s’analyser en la vente d’un local lorsque les constructions édifiées par un locataire n’ont pas fait accession au bailleur.
Dans cette hypothèse, le locataire ne peut bénéficier du droit de préemption légal (CA Aix-en-Provence, 30 janv. 2018, n° 16/19016, JurisData n° 2018-001162).
5) Sur la sanction de l’irrespect du droit de préemption du locataire :
Le texte légal ne prévoit pas de sanction en cas de défaut de respect du droit de préemption du locataire commerçant, seule la nullité de la vente étant évoquée en cas de nouvelle purge du droit de préemption à des conditions plus avantageuses.
En matière de baux d’habitation, le droit de préemption prévu par l’article 15 de la loi de 1989 et celui institué par l’article 10 de la loi du 31 décembre 1975 sont différents puisque le premier est mis en œuvre au terme du bail dans le cadre d’un congé pour vente tandis que le second joue en cours de bail lors de la vente consécutive à la division de l’immeuble en copropriété.
Mais les sanctions applicables sont alors les mêmes, et si le droit de préemption est mal purgé la loi prévoit que la vente est nulle mais n’ouvre aucun droit de substitution au profit du locataire (Cass. 3e civ., 15 nov. 2006, n° 04-16664 ; Cass. 3e civ., 12 avril 2018, n° 17-11015, Loyers et copr. 2018, comm. 134 ; Cass. 3e civ., 11 oct. 2018, n° 16-26748, Loyers et copr. 2018, comm. n° 242).
Il reste à déterminer si en matière d’irrespect du droit de préemption du locataire commerçant, le non-respect entraînera simplement la nullité de la vente ou ouvrira un droit de substitution au profit du locataire.
* * *
Le nouveau droit de préemption a donc connu une évolution certaine durant l’année 2018, et ce tant au regard de son caractère d’ordre public que sur les conditions de sa mise en œuvre.
Il ne fait nul doute que d’autres précisions seront nécessairement apportées par la Cour de cassation, notamment en cas de conflit avec un autre droit de préférence ou de préemption.
Lorsqu’il viendra en conflit avec un droit de préemption public, l’intérêt général devra nécessairement l’emporter sur l’intérêt privé et il faudra donc informer le locataire dans l’offre de vente que le droit de préemption public doit être préalablement purgé.
Mais quelle solution devra être adoptée lorsque le bailleur aura précédemment consenti un droit de préférence à un tiers ?
Afin de répondre à toutes ces questions stratégiques, nous vous convions au 27ème rendez-vous annuel des Baux commerciaux, qui aura lieu les 5 et 6 février 2019 dans un grand hôtel au cœur de Paris. Le rendez-vous des professionnels de l’immobilier, animé par les plus grands experts des baux commerciaux afin de prendre un temps d’avance, de pouvoir se retrouver entre pairs et de déjouer tous les pièges de la matière.
Charles-Edouard Brault
Avocat au Barreau de Paris
Cabinet Brault & Associés
Maître Charles-Edouard Brault, interviendra avec les Professeurs Joël Monéger et Hugues Kenfack, ainsi que la Cour de cassation et d’autres avocats, les 5 et 6 février prochains pour pouvoir répondre à toutes vos interrogations, lors de notre grand-messe annuelle « 27ème Panorama annuel des Baux commerciaux ».
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