Négociations commerciales : attention à la réforme d’envergure du droit des pratiques restrictives de concurrence

En application de l’article 17 de la loi « EGALIM » du 30 novembre 2018 et après consultation des acteurs économiques, le Gouvernement a adopté, le 24 avril 2019, l’ordonnance n°2019-359 portant refonte du Titre IV du Livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et autres pratiques prohibées qui a été publiée le 25 avril dernier au JORF, accompagnée d’un rapport au Président de la République qui en explique le contenu.

L’objectif affiché par le Gouvernement était d’améliorer la lisibilité et la sécurité du Titre IV du Livre IV du Code de commerce qui régit les relations commerciales et qui est irrigué par le principe général de loyauté. Avec cette ordonnance, le Gouvernement opère une importante réforme du cadre juridique des relations commerciales qui s’applique à toutes les activités de production, de distribution et de services.

Au-delà d’une réorganisation formelle du Titre IV du Livre IV du Code de commerce, la réforme porte plus précisément sur les règles encadrant les Conditions Générales de Vente (CGV) (Nouvel article L.441-1) ; les « Conventions écrites » (Nouveaux articles L.441-3 à L.441-7) ; la facturation
(Nouvel article L.441-9) ; les « pratiques restrictives de concurrence » (Nouveaux articles L.442-1 à L.442-4) et les « produits agricoles et aux denrées alimentaires » (Nouveaux articles L.443-1 à
L.443-4).

Nous nous intéresserons ici plus particulièrement à la réforme des pratiques restrictives de concurrence (ci-après « PCR ») qui est entrée en vigueur le 26 avril 2019 et qui marque de profonds changements par rapport au contenu de l’ancien article L.442-6 du Code de commerce.

UN RECENTRAGE DE LA LISTE DES PRATIQUES RESTRICTIVES AUTOUR DE TROIS PRATIQUES GENERALES

Pendant plus de trente ans, la liste des pratiques abusives visées par l’article 36 de l’Ordonnance du 1er décembre 1986 devenu ensuite l’article L.442-6 du Code de commerce, n’a pas cessé, au fil des réformes successives, de s’allonger pour aboutir à une liste hétérogène de près de 20 pratiques prohibées (13 pratiques visées au I et 5 pratiques visées au II).

Dans un souci de simplifier et de rendre plus intelligible l’environnement légal pour les opérateurs économiques, le Gouvernement a décidé de recentrer le dispositif autour de 3 pratiques générales, en apportant des modifications à leur champ d’application.

Il s’agit de 2 pratiques chapeaux visées au nouvel article L.442-1-I, à savoir l’avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné (1°) et le déséquilibre significatif (2°), ainsi que de la pratique de la rupture brutale d’une relation commerciale établie (Nouvel article L.442-II) qui nourrit un abondant contentieux judiciaire depuis de nombreuses années.

A côté de ces 3 notions cardinales, le Gouvernement a décidé, à l’issue de la consultation, de maintenir un article spécifique pour la pratique relative à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive (Nouvel article L.442-2).

Le Gouvernement a également décidé de maintenir un article spécifique (Nouvel article L.442-3) relatif aux clauses ou contrats prohibés en tant que tels en recentrant la liste sur 2 clauses interdites (au lieu de 5 auparavant), à savoir 1°) la possibilité de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale et, 2°) la possibilité de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant.

Pour le Gouvernement, cette « simplification » n’a pas pour objet de rendre licites, les clauses et pratiques qui étaient auparavant prohibées et qui ont été supprimées de la liste, en particulier, les pratiques énumérées aux 3°, 4, 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, 12°, 13° du I de l’ancien article L.442-6.
Il s’agit, selon le Gouvernement, « de recentrer les pratiques restrictives de concurrence sur des notions générales qui permettent d’englober les nombreuses clauses et pratiques » qui ont été supprimées. Juridiquement, il n’est toutefois pas évident que ces notions générales permettent d’appréhender toutes les pratiques et clauses supprimées par la réforme.

UN ELARGISSEMENT DU CHAMP D’APPLICATION DES 2 PRATIQUES CHAPEAUX (AVANTAGE SANS CONTREPARTIE & DESEQUILIBRE SIGNIFICATIF)

Le nouvel article L.442-1-I prévoit désormais que ces pratiques peuvent être appréhendées, « dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat ». En d’autres termes, ces pratiques sont visées « de la négociation à l’exécution du contrat », ce qui traduit une extension de leur champ d’application et une fragilisation de la relation contractuelle.

De même, s’agissant de la victime des pratiques, la notion de « partenaire commercial » qui a été interprétée restrictivement par les juges, est remplacée par celle de « l’autre partie », ce qui élargit sensiblement le champ d’application du texte.

Enfin, la définition de la pratique du 1° de l’article L.442-1-I a été précisée. Ainsi, les termes « à aucun service commercial effectivement rendu » sont remplacés par les termes « aucune contrepartie ». Ceci consacre les récents avis de la CEPC et la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris qui examinent désormais les contreparties aux avantages obtenus sans se limiter aux services de coopération commerciale. Cette pratique ainsi réaffirmée et précisée constitue un dispositif clé pour contrôler et sanctionner des négociations déséquilibrées, sans devoir caractériser la condition de soumission exigée pour la pratique prohibée du déséquilibre significatif.

UN PLAFONNEMENT DE LA DUREE DU PREAVIS EN CAS DE RUPTURE D’UNE RELATION COMMERCIALE ETABLIE

Conscient des dérives occasionnées par ce texte qui a connu une (trop) grande expansion (plus de 300 jugements au fond par an), parfois même au détriment des entreprises françaises face à leurs partenaires étrangers, le Gouvernement a entendu encadrer davantage ce dispositif.

Alors que l’ancien article L.442-6-I-5° du Code de commerce ne fixait aucun plafond quant à la durée du préavis, le nouvel article L.442-1-II prévoit désormais qu’en cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante, dès lors qu’il a respecté un préavis de dix-huit (18) mois. Ce texte apporte davantage de sécurité juridique aux opérateurs économiques.

De plus, le nouvel article L.442-1-II supprime la condition de doublement de la durée de préavis raisonnable lorsque la relation porte sur la fourniture de produits à marque distributeur (MDD) ou en cas de mise en concurrence par enchère à distance.

 UN RENFORCEMENT DES ACTIONS EN JUSTICE ET DES SANCTIONS

Le nouvel article L.442-4 qui regroupe désormais les modalités de mise en œuvre de l’action en justice concernant les PCR, prévoit que toute personne justifiant d’un intérêt peut demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques, ainsi que la réparation de son préjudice. Seules les victimes peuvent faire les mêmes demandes que le Ministre de l’Economie et le Ministère public (nullité des clauses et répétition de l’indu), à l’exception de l’amende civile. Concernant l’amende civile, l’article L.442-4 prévoit désormais que le plafond de l’amende civile est le plus élevé des
3 montants suivants : 5 millions d’euros, 5% du chiffre d’affaires ou le triple des avantages indument perçus ou obtenus.

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Dimitri DELESALLE

Avocat Associé
DDCT Avocats

Maître Dimitri Delesalle interviendra lors de notre conférence d’actualité « Réforme des relations fournisseurs/distributeurs » qui aura lieu le 25 juin 2019 à Paris.

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