Depuis quelques années, il devient admis que les entreprises peuvent avoir aussi, outre leur vocation première et légitime de rémunérer le risque qu’ont pris leurs actionnaires, une responsabilité vis-à-vis non seulement de leurs salariés mais aussi de leur environnement social, sociétal et environnemental.
Dans cet esprit, et sur le modèle déjà mis en œuvre dans certains pays anglo-saxons, la Loi PACTE, actuellement en cours de discussion en seconde lecture à l’Assemblée Nationale, a prévu de proposer que les sociétés puissent désormais « faire publiquement état de la qualité de société à mission » en précisant dans leurs statuts leur « raison d’être » et des « objectifs sociaux et environnementaux » (article 61 septies de la Loi, complétant en ce sens l’article L. 210 du code de commerce).
Mais, en allant au-delà de cet investissement de l’entreprise elle-même, il a été également proposé que le revenu du capital puisse aussi, plus directement, servir lui-même à des œuvres d’utilité publique, d’intérêt général ou œuvrant pour le Bien commun.
Ainsi, dans certains pays notamment nordiques (Suède, Danemark, Allemagne, … ), de nombreuses entreprise sont détenues en direct par des fondations (ou équivalent), à qui ont été donné ou légué la majorité, voire la totalité, du capital de la société, afin d’une part de garantir une pérennité de cette dernière et la volonté, en partie sociale, du ou des fondateurs et, d’autre part, de financer, avec le produit capitalistique de l’entreprise, des oeuvres d’intérêt général.
Mais ce principe de dissocier la finalité ainsi poursuivie (l’œuvre de Bien commun, financée par les résultats de l’entreprise) et la matérialité d’exercice de l’activité économique capitalistique, apparaît encore trop souvent abscons dans notre mentalité française. Ainsi, le Conseil d’Etat est resté longtemps réticent à admettre qu’une fondation reconnue d’utilité publique puisse détenir majoritairement (par donation ou legs) les titres d’une entreprise, même si, bien évidemment, les revenus de ces derniers servaient à financer une œuvre d’intérêt général. Après une première ouverture pour permettre à Pierre Fabre (fondateur des Laboratoires éponymes) de léguer son entreprise à une fondation créée à cet effet , la pratique reste encore peu admise lorsque un ou des actionnaires majoritaires souhaitent donner ou léguer leur participation à une fondation pour garantir cette pérennité tout en finançant une œuvre d’intérêt général, principalement au motif (parfois inavoué) que le mélange des intérêts capitalistiques et non lucratifs serait au mieux risqué, au pire contradictoire.
Pour faciliter cette transmission et favoriser en France ce qui se pratique depuis déjà longtemps dans les pays précités (et pour de nombreuses entreprises emblématiques : Velux, Karlsberg ou Novonordisk au Danemark, Nokia en Suède, Bosch en Allemagne ou encore Rolex en Suisse, pour n’en citer que quelques unes), il a été proposé en France, à l’occasion de la Loi PACTE, soit de faciliter cette transmission à des organisations non lucratives garantes d’une certaines pérennité (fondations reconnues d’utilité publique, fonds de dotation,…), soit de créer une structure nouvelle adaptée à cette problématique.
Après de nombreuses discussions, et parce que certains voulaient préserver la nature et la finalité foncièrement non lucrative des fondations ou formes juridiques équivalentes, un compromis avait été trouvé pour intégrer dans la Loi PACTE une nouvelle forme d’organisme juridique dénommé « fonds de pérennité » ayant à la fois pour objectif de préserver l’entreprise dont il serait actionnaire principal ou majoritaire, voire unique, et en même temps de financer, par les revenus de cette dernière, un fonds de dotation qui lui aurait été adossé et réalisant lui-même, ou finançant, des missions d’intérêt général.
L’article 61 octies (nouveau) du projet de loi, adopté par l’Assemblée Nationale le 5 octobre 2018 permettait ainsi, quoiqu’imparfaitement , de répondre à cette difficulté pour promouvoir ce type d’initiative.
Malheureusement, le passage du texte au Sénat en février dernier a totalement édulcoré, voire dénaturé, l’esprit du texte en supprimant pour ce « fonds de pérennité » l’adossement à un fonds de dotation et la possibilité de financer des œuvres d’intérêt général.
Après échec de la Commission mixte paritaire en février dernier sur le sujet, un nouvel examen du texte est en cours, ce début mars, par l’Assemblée Nationale. Espérons qu’il permettra a minima un retour au texte d’origine, faute de quoi, le principe même de ce fonds de pérennité, n’ayant pour seul objectif (quoique louable certes) que de préserver l’entreprise de mains extérieures (ou étrangères) trop avides notamment dans les cas de successions difficiles, n’aurait aucun sens ou en tout cas qu’un intérêt extrêmement limité si les dividendes de l’entreprise restent capitalisés en son sein, ou dans ce fonds de pérennité, sans aucune issue sérieuse, et en tout cas sans servir le Bien commun.
Afin de répondre à toutes les questions que vous vous posez non seulement sur les fonds de pérennité mais également sur tous les changements prévus par la prochaine loi PACTE, notamment concernant le nouveau régime des conventions réglementées, la réforme des actions de préférence et des actions gratuites, la réforme des sûretés, le nouveau cadre pour les restructurations ou encore la création d’un cadre légal pour les fameuses ICOs, nous vous donnons rendez-vous le 4 avril 2019 lors de notre conférence « Loi PACTE & Droit des sociétés« , avec d’éminents Professeurs et avocats qui ont participé, travaillé, réfléchi aux différents impacts de cette nouvelle loi et qui vont vous permettre de l’intégrer dès à présent dans vos décisions au quotidien.
Xavier DELSOL
Avocat Associé
DELSOL AVOCATS
Maître Xavier Delsol interviendra le jeudi 4 avril prochain aux côtés d’éminents Professeurs et Avocats lors de notre grande conférence « Loi PACTE & Droit des sociétés »
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