Elaboré en concertation avec différents acteurs économiques de la société civile et bénéficiant du régime de la procédure accélérée, le projet de loi s’inscrivant dans le plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (dit « loi Pacte ») a été adopté en première lecture, avec modifications, par l’Assemblée nationale le 9 octobre 2018. Ce texte sera examiné par le Sénat à partir du mois de janvier 2019.
Le projet de loi Pacte dans sa version modifiée et adoptée par l’Assemblée nationale comporte plusieurs articles impactant directement le droit des sociétés et plus précisément le cadre juridique des levées de fonds : la modernisation envisagée du régime juridique des actions de préférence et la modification du calcul du plafond d’attributions gratuites d’actions.
Actions de préférence – Les actions de préférence sont des actions avec ou sans droit de vote, assorties de « droits particuliers de toute nature », à titre temporaire ou permanent, régies par les articles L.228-11 à L.228-19 du code de commerce. L’article L.228-11 précise : « Ces droits sont définis par les statuts dans le respect des dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 à L. 225-125 ». Au nombre des droits particuliers visés par le texte figure évidemment le droit de vote mais il était unanimement admis en doctrine que le renvoi à l’article L.225-122 figurant dans le dernier alinéa de l’article L.228-11 restreignait la liberté d’aménagement statutaire en matière de droit de vote à trois cas précis : suppression pure et simple du droit de vote, suspension pendant une période définie et doublement du droit de vote. Ainsi, seule la SAS, compte tenu de son régime propre de liberté d’organisation statutaire, pouvait prévoir des droits de vote dits « multiples », c’est-à-dire prévoyant d’autres hypothèses d’organisation que les trois cas visés ci-dessus (par exemple 10% des actions disposent de 30% des droits de vote).
L’article 28 du projet de loi Pacte prévoit de supprimer le renvoi aux articles L.225-122 à L.225-125 pour les sociétés non cotées. Ainsi les SA et SCA émettant des actions de préférence ainsi que les SAS utilisant ledit régime des actions de préférence (et non le régime propre des actions de SAS) pourraient désormais émettre des actions à droit de vote multiple.
Cet aménagement du régime des actions de préférence est appréciable mais il ne faut pas exagérer son impact sur les opérations de levées de fonds : la SAS est le véhicule qui est très majoritairement utilisé en pratique et le droit de vote multiple était déjà largement adopté. Par ailleurs, la gouvernance en matière de levée de fonds est souvent structurée au regard d’une liste de décisions sociales dites « importantes » qui font l’objet d’un droit de véto bénéficiant aux investisseurs et ce droit de véto peut être organisé en conservant des droits de vote simples.
Plus significativement, ce même article 28 du projet de loi Pacte a également pour objet de favoriser le développement des actions de préférence « rachetables ». En effet, en complément des différentes mesures proposées par l’article 28 du projet de loi Pacte, l’amendement n°2309 adopté par l’Assemblée nationale prévoit que le rachat des actions de préférence pourrait désormais intervenir « à l’initiative conjointe de la société et du détenteur de l’actions de préférence » et non plus seulement à l’initiative exclusive de la société comme le précise la version actuelle de l’article L. 228-12 du Code de commerce issue de l’Ordonnance n°2014-863 du 31 juillet 2014. Cet amendement est proposé pour constituer « un signal positif à l’endroit des investisseurs en capital-risque ».
Pour bien comprendre ce « signal positif », il faut rappeler que les actions de préférence pouvaient, dès l’origine, être stipulées « rachetables », c’est-à-dire qu’il pouvait être prévu, dès l’émission de ces actions de préférence, que celles-ci pourraient, à terme et, éventuellement, sous quelque conditions économiques prédéfinies entre la société et le souscripteur, faire l’objet d’une acquisition en numéraire par la société à un prix prévu dès l’origine avant, éventuellement, de faire l’objet d’une annulation dans le cadre d’une réduction de capital. En d’autres termes les actions de préférence pouvaient fonctionner quasiment comme des obligations, c’est-à-dire comme un investissement bénéficiant à la société émettrice pendant une période fixe et devant faire l’objet d’un « remboursement » (un rachat) obligatoire à terme. La novation était majeure par rapport au droit antérieur.
Cette innovation comportait évidemment des risques significatifs pour la société : celle-ci devant procéder à l’acquisition desdites actions pour un prix éventuellement élevé elle devait disposer des liquidités pour le faire sous peine de se trouver en situation de cessation des paiements. Elle comportait également un risque manifeste de rupture d’égalité entre actionnaires : l’actionnaire disposant d’actions de préférence rachetables se trouvait évidemment dans une situation plus confortable que les actionnaires détenteurs d’actions normales.
L’ordonnance du 31 juillet 2014 est donc venu « corriger » cette situation en introduisant la précision selon laquelle le rachat est « à l’initiative exclusive de la société » et en confirmant que l’opération de rachat ne peut pas porter atteinte à l’égalité entre actionnaires. L’initiative exclusive du rachat semble indiquer – et c’est la position retenue majoritairement par la doctrine – que la société ne peut pas se voir imposer ce rachat par le biais de l’application d’une clause statutaire convenue ab initio, mais doit manifester un accord exprès à la date de réalisation de l’opération. Cette précision enlevait évidemment tout intérêt à l’outil juridique dans le cadre d’une levée de fonds. S’il n’est pas garanti à terme et s’il est soumis au bon vouloir de la société, l’action de préférence rachetable n’est pas plus « rachetable » qu’une action ordinaire qui ferait l’objet d’une offre de rachat émise par la société.
L’amendement n°2309 semble donc souhaiter revenir sur les termes de l’ordonnance du 31 juillet 2014 pour ouvrir à nouveau la possibilité d’émettre des actions véritablement rachetables, c’est-à-dire dont les conditions et notamment le prix sont fixées dès leur émission par la société et par l’investisseur. L’exposé de l’amendement mentionne même cette citation d’un professeur de droit américain « avant que les investisseurs en capital-risque investissent, ils préparent leur sortie. »
Si on peut saluer l’audace de l’amendement, on doit néanmoins s’interroger sur sa rédaction actuelle. En effet, si on considère que la mention concernant « l’initiative » du rachat issue de l’ordonnance de 2014 signifie que la société doit manifester son accord à la date de l’opération de rachat (et non uniquement ab initio), l’emploi du même mot « d’initiative » pour l’appliquer à une initiative commune de la société et du détenteur des actions de préférence, signifierait que l’on ne peut toujours pas prévoir un rachat automatique à des conditions fixées ab initio et qu’il faut que les parties (la société et l’investisseur) réitèrent leur accord à la date de l’opération. Une telle interprétation viderait évidement de sens cet amendement. On lira donc avec intérêt la rédaction finale qui sera éventuellement adoptée.
Actions Gratuites – Il ressort de la version actuelle de l’article L. 225-197-1, alinéa 2 du Code de commerce que les attributions gratuites d’actions effectuées par les sociétés par actions (sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions et sociétés par actions simplifiées) au profit de leurs salariés et dirigeants ne peuvent excéder 10% du capital social de la société émettrice à la date de la décision de leur attribution (ou 15% pour certaines PME européennes non cotées et attribuant ces actions gratuites à certaines catégories de leur personnel salarié).
La mise en œuvre de ce plafond était jusqu’à présent source de difficulté d’ordre pratique dès lors que plusieurs plans d’attributions gratuites d’actions étaient mis en œuvre. Dans une telle situation, devait-on retenir dans le calcul de la quote-part des actions gratuites celles qui étaient autorisées par la collectivité des associés mais non encore attribuées nominativement à des salariés ou mandataires sociaux (par suite du non emploi par exemple d’une délégation faite par l’AG au conseil d’administration ou au directoire) ? Par ailleurs, il était admis que les actions définitivement attribuées et hors période de conservation, c’est-à-dire des actions devenues « normales » restaient intégrées dans le plafond de 10% ou de 15% susvisé. Cette dernière interprétation limitait très significativement l’utilisation des actions gratuites.
L’amendement n°1636 adopté par l’Assemblée nationale propose d’insérer un nouvel article 59 bis dans le projet de loi Pacte et vise à clarifier cette situation et à changer le principe de calcul du plafond. Il exclut expressément pour le calcul du plafond de 10% (ou de 15%) « les actions qui n’ont pas été définitivement attribuées au terme de la période d’acquisition » (donc qui ont fait l’objet d’une autorisation de principe de l’AG mais pas encore d’une attribution effective) ainsi que « les actions qui ne sont plus soumises à l’obligation de conservation » (actions anciennement gratuites mais qui sont devenues des actions normales par suite de la survenance du terme de la période de conservation).
Cette modification du régime des actions gratuites constituerait une réforme très importante pour les opérations de levées de fonds tant l’utilisation des actions gratuites est désormais systématique à chaque tour de levée de fonds. Habituellement, les investisseurs acceptent d’approuver, par avance, l’émission d’un volume d’actions gratuites en faveur du management compris entre 5 et 10% du capital et la multiplication des tours de financement obligeait souvent les dirigeants sociaux à se tourner vers d’autres outils pour éviter la limite de 10% (BSPCE notamment).
Pour répondre à toutes ces questions et bien d’autres que vous vous posez lors de la négociation et la rédaction de pactes d’actionnaires, nous vous donnons rendez-vous à Paris, le 31 janvier 2019 lors de notre « 28eme Panorama d’actualité des Pactes d’actionnaires« .
Charles-Emmanuel Prieur
Avocat Associé
UGGC AVOCATS
Maître Charles-Emmanuel Prieur interviendra aux côtés d’éminents praticiens le 31 janvier 2019 à Paris lors de la conférence annuelle sur les nouvelles pratiques en matière de « Pactes d’actionnaires« , afin de maîtriser toutes les conséquences des dernières réformes et de la jurisprudence sur vos pratiques de négociation et de rédaction 2019.
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