Du fait de l’essor du private equity en France, du succès de nombreuses opérations de LBO et de l’amélioration des procédures de contrôle des différentes administrations, fiscale et sociale, le juge est de plus en plus souvent saisi de questions touchant à la requalification en salaires de gains issus de management packages, ces gains réalisés par les dirigeants d’un groupe à l’occasion de la cession de celui-ci à la suite d’une opération de LBO.
Les décisions de jurisprudence rendues au cours de l’année 2017 et du premier semestre 2018, tant en matière fiscale que sociale, ainsi que le dernier avis du Comité de l’abus de droit fiscal en la matière, donnent aux praticiens l’occasion de s’interroger sur les leçons à tirer des derniers développements d’une saga qui dure depuis plus de 20 ans(1).
Va-t-on vers une clarification, tant attendue par les dirigeants, du régime des gains issus de management packages comme les décisions rendues en matière fiscale au cours de l’année 2017 peuvent le laisser espérer ? Ou est-on encore dans une zone grise, tant redoutée par les entreprises et les investisseurs, comme les décisions rendues en matière sociale l’an dernier le laissent redouter ? Quelques éléments de réponse ci-après.
En matière fiscale, le juge administratif et le Comité de l’abus de droit fiscal ont, au cours de l’année 2017, très opportunément consolidé une grille de lecture fondée sur l’analyse de la prise de risque capitalistique du dirigeant et l’exigence d’un lien salarial ou de mandataire avec le groupe cédé.
La prise de risque capitalistique du dirigeant brillait par son absence dans l’affaire Royal Moto France (CAA Versailles, 1ère ch., 26 janv. 2017, n° 14VE02824), où, confronté à une convention de rétrocession de plus-value, le juge fiscal a rappelé avec force que l’application du régime des plus-values mobilières aux gains de management packages nécessite une prise de risque capitalistique, ce qui requiert a minima l’acquisition des valeurs mobilières support juridique des gains en litige.
Dans une affaire G7 (TA Paris 8 mars 2017, n° 1513163), le Tribunal administratif de Paris a estimé que l’administration fiscale ne démontrait pas l’absence de prise de risque du dirigeant, condition pourtant nécessaire à la requalification du gain de management packages en salaires. Dans cette affaire, avaient pourtant été conclues, entre un dirigeant ayant souscrit des BSA émis par la société qui l’employait et l’actionnaire financier de cette même société, des promesses croisées ayant pour effet de supprimer le risque de perte capitalistique du dirigeant une année après la réalisation de son investissement.
A l’occasion de ses derniers avis rendus en matière de management packages (avis nos 2017-19 à 2017-22 et nos2017-24 à 29), le Comité de l’abus de droit fiscal n’a pas utilisé une grille de lecture différente. Ayant eu à connaître d’une situation, inédite en jurisprudence, de management package comportant une composante reverse ratchet (structuré sous la forme d’obligations convertibles en actions souscrites uniquement par l’investisseur financier qui ne pouvait les convertir qu’en cas de TRI inférieur à un certain pourcentage), le Comité a estimé, que l’absence d’avantage accordé aux dirigeants empêchait toute possibilité de requalification de leur gain en salaire.
L’engouement suscité par ces décisions nécessitera toutefois d’être relativisé à la lecture de certaines décisions rendues par la Cour administrative d’appel de Paris dans l’affaire Wendel (CAA Paris, 5e ch., 12 avr. 2018, n° 16PA01813 et s.). En effet, pour admettre la requalification des gains réalisés par les dirigeants du groupe, le juge ne s’est pas référé à la notion de « prise de risque capitalistique » mais à celle d’« investissement non aléatoire », notion aux contours beaucoup plus flous qu’il conviendra de suivre avec attention.
S’agissant du second critère de requalification des gains de management packages en salaires, le jugement Deutsch (TA Paris 18 janvier 2017, n°1505676/1-1) a pour sa part utilement rappelé que le lien salarial entre un manager et le groupe dans lequel il investit, quoique nécessaire, ne saurait suffire à lui seul à requalifier un gain de management packages en salaire. Cette précision, qui semble évidente de prime abord, n’est toutefois pas inutile à la lecture de la jurisprudence récente du juge social (cf. ci-après).
Enfin, au-delà de ces deux critères de fond, la Cour administrative d’appel de Versailles (CAA Versailles 6 mars 2018, nos 16VE02368 et 16VE02414) a apporté une précision en matière de procédure. De façon inédite, elle a jugé que la requalification en salaires de gains de management packages perçus par une société, fusse-t-elle fiscalement translucide, n’est possible que sur le terrain de l’abus de droit, faute pour la société de pouvoir être imposée dans la catégorie des traitements et salaires.
Sur le terrain social, le juge judiciaire, jusqu’ici resté en retrait, aura fait une entrée fracassante sur le terrain des management packages à l’occasion de deux arrêts rendus en 2017. Après avoir logiquement affirmé qu’un gain de management packages est susceptible d’être assujetti à charges sociales dès lors qu’est octroyé un avantage à l’occasion d’un contrat de travail au sens de l’article L242-1 du Code de la sécurité sociale, les Cour d’appel de Douai et de Paris ont appliqué ce principe de façon quelque peu surprenante.
Ainsi, la Cour d’appel de Douai a, dans un arrêt Kiabi (CA Douai, 31 mai 2017, n°14/03902), estimé que l’intégralité de la plus-value réalisée par les managers d’un groupe à l’occasion de la cession d’actions acquises en exercice de bons de souscription d’actions pouvait être assujettie à charges sociales sur la simple constatation que les bons avaient été octroyés à l’occasion d’un contrat de travail, sans rechercher l’avantage prétendument octroyé.
Rendue quelques mois après, la décision Lucien Barrière (CA Paris, Pôle 6, 12e ch., 6 juill. 2017, n° 14/02741) est venue préciser la notion d’avantage susceptible de permettre la requalification sur le terrain social sans toutefois convaincre le praticien : en l’espèce, la possibilité d’investir (dans des bons de souscription d’actions) offerte à un nombre limité de personnes, les dirigeants. La Cour ne prend toutefois pas en compte le critère de la prise de risque capitalistique, pourtant essentielle aux yeux du juge fiscal.
Ces quelques décisions laissent donc présager de nombreux autres épisodes au feuilleton fiscalo-social du régime des gains issus de management packages.
La stratégie à adopter en manière de management package et bien d’autres sujets d’actualités seront passés à la loupe par des grands praticiens du droit des fusions et acquisitions le 18 octobre prochain dans un grand hôtel au cœur de Paris, lors de de la conférence « Panorama juridique et fiscal 2018 des fusions et acquisitions ».
Jérémie JEAUSSERAND
Avocat Associé
JEAUSSERAND AUDOUARD
Nicolas DRAGUTINI
Avocat à la Cour
JEAUSSERAND AUDOUARD
Maître Jérémie JEAUSSERAND interviendra le 18 octobre prochain lors de notre « Panorama juridique et fiscal 2018 des fusions acquisitions » à Paris.
(1) Les premières prises de positions administratives datent en effet de 1995 (instruction du 12 mai 1995, BOI 5 S-9-95).
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