Baux commerciaux : quels nouveaux réflexes adopter en 2018 ?

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Révision légale, clause d’indexation et loyers binaires : que faut-il retenir des nouvelles décisions ?

La Cour de cassation a apporté en 2016 et 2017 des précisions essentielles pour la rédaction des clauses relatives à l’évolution du loyer.
En premier lieu, deux arrêts de principe rendus le 3 novembre 2016 ont consacré la validité de la clause de loyer binaire prévoyant la fixation judiciaire du seul loyer minimum garanti lors du renouvellement du bail. Le principe d’intangibilité du loyer binaire issu de l’arrêt Théâtre Saint-Georges peut donc désormais être conventionnellement écarté. La liberté contractuelle n’est cependant pas entière car la 3ème chambre civile donne instruction au juge des loyers d’appliquer un abattement tenant compte de l’obligation de payer en sus un loyer variable additionnel calculé sur le chiffre d’affaires du preneur, et plus généralement d’appliquer les critères légaux de la valeur locative.

En deuxième lieu, par un arrêt de principe du 14 janvier 2016, la Cour de cassation a déclaré nulle la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse. Un arrêt du 30 mars 2017 ajoute qu’est également illicite la clause « plancher » excluant la révision légale du loyer en-deçà du loyer contractuel initial. Le rédacteur du bail doit donc s’abstenir d’encadrer tant le jeu de l’indexation que la révision légale du loyer.

En troisième lieu, trois décisions rendues les 25 février 2016, 9 février 2017 et 14 septembre 2017 ont approuvé des cours d’appel d’avoir réputé non écrites en leur entier des clauses d’indexation appliquant, lors du premier réajustement du nouveau loyer, un indice de base trop reculé par rapport à l’indice de comparaison, en violation de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier. Ainsi, que l’indice de base soit fixe ou mobile, il convient de s’assurer dès la première indexation que l’intervalle de variation indiciaire résultant des indices choisis n’est pas supérieur à la période courant de la prise d’effet du bail jusqu’à la première indexation.

 

Baux dérogatoires : quels nouveaux réflexes doit-on adopter depuis les arrêts de mars et juin 2017 ?

Ces décisions apportent des précisions intéressantes sur l’enchaînement bail dérogatoire / bail commercial dans un sens comme dans l’autre.
L’arrêt du 2 mars 2017, qui confirme une précédente décision du 15 octobre 2014, autorise les parties à conclure un bail dérogatoire alors même qu’elles étaient précédemment liées par un bail commercial auquel le preneur avait mis fin, au motif que « l’entrée dans les lieux du preneur énoncée à l’article L. 145-5 du code de commerce, vise la prise de possession des locaux en exécution du bail dérogatoire, peu important que le preneur les ait occupés antérieurement en vertu d’un autre titre depuis expiré ». Le bail dérogatoire n’est donc plus uniquement cantonné à la période d’occupation initiale du preneur comme le laissait croire la lettre du texte ; il peut désormais être utilisé sans risque pour gérer la fin des relations locatives.

L’inspiration de l’arrêt du 8 juin 2017 est nettement moins libérale. Cette décision exclut toute tacite reconduction du bail dérogatoire, même lorsqu’il a été conclu pour une durée nettement inférieure au maximum légal autorisé (4 mois en l’espèce). C’est dès l’expiration du bail dérogatoire initial, que le maintien dans les lieux du preneur sans opposition du bailleur entraîne de plein droit la formation d’un nouveau bail soumis au statut (sauf, depuis la modification du texte par la loi du 18 juin 2014, si l’une des parties s’y oppose dans le délai d’un mois).

Pour autant, cette décision ne remet pas en cause la possibilité reconnue depuis la loi du 4 août 2008 d’enchaîner plusieurs baux dérogatoires à l’intérieur du délai légal, pourvu que les parties formalisent les baux dérogatoires successifs. Elles doivent donc penser à l’avance à rédiger un nouveau bail dérogatoire si elles souhaitent prolonger l’occupation dérogatoire des lieux loués. Une tout autre approche, plus sûre, peut être proposée : conclure ab initio un bail dérogatoire de 3 ans, assorti d’une clause de résiliation anticipée.

Toutes ces décisions seront analysées ainsi que leurs conséquences concrètes sur vos baux commerciaux lors du « 26ème Rendez-vous annuel des baux commerciaux » qui aura lieu les 1er et 2 février 2018 à Paris. Et, les réponses seront données avec la certitude que chaque auteur aura de la justesse de sa solution.

frederic planckeel
Frédéric Planckeel
Avocat Associé
COLBERT ASSOCIES

Maître Planckeel fera partie des grands spécialistes des baux commerciaux qui interviendront lors de notre grand rendez-vous annuel d’actualité des baux commerciaux qui aura lieu les jeudi 1er et vendredi 2 février dans un grand hôtel au cœur de Paris.