La réforme du droit des contrats et les pactes d’actionnaires

pactes d'actionnaires

La réforme du droit des contrats vient-elle renforcer l’efficacité des pactes d’actionnaires ?

Les pactes sont des conventions, accords ou clauses conclus entre deux, plusieurs ou tous les associés d’une société et ayant pour objet de permettre à ses signataires de prendre, conserver ou d’organiser le pouvoir au sein de la société (1). Utilisant les techniques contractuelles de droit commun, le pacte d’actionnaire offre plus de souplesse et de discrétion que les statuts, il est pour ces raisons un axe privilégié d’organisation des sociétés commerciales.

Comme elle le fait pour tous les contrats, l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats confère aux pactes d’actionnaires une efficacité renforcée et une meilleure sécurité.

En effet la réforme a permis de définir formellement certaines règles établies de manière prétorienne au titre desquelles il est possible de citer (i) la nécessité de fixer une durée précise au pacte(2) afin d’éviter que le pacte ne soit considérée comme un engagement à durée indéterminée ce qui ouvre à chaque partie le droit d’y mettre fin à tout moment, (ii) l’encadrement de la caducité en cas de disparition d’un des éléments déterminants du contrat indépendamment de la volonté des parties(3) , (iii) ou encore l’option offerte aux victimes d’une inexécution suffisamment grave du pacte de le résoudre par voie de notification(4).

Il existe quelques domaines pour lesquels les pactes sont directement touchés au sein desquels on trouve l’effet de la réforme sur les promesses de vente ou d’achat de titre. Le nouvel article 1124 du code civil précise que la rétractation de la promesse avant l’expiration du délai d’option n’empêche pas la formation de la cession. Ainsi le bénéficiaire peut lever l’option et demander l’exécution forcée de la cession malgré la rétractation. En outre le même article précise que la vente par laquelle le promettant aurait déjà cédé ses parts en violation de sa promesse est annulable, à condition d’établir que le tiers connaissait l’existence de la promesse(5).

Par ailleurs la réforme influence aussi certaines clauses régulièrement insérées dans les pactes. A ce titre les clauses d’agreement insérées au sein des pactes vont être orientées par le nouvel article 1352-3 du code civil. Cet article, portant sur les questions de restitutions, prévoit la restitution des fruits sans faire de distinction selon la bonne ou la mauvaise foi de l’acquéreur(6). Par conséquent dès lors, que la restitution des droits sociaux intervient en nature ou en valeur, elle devra inclure les fruits. L’acquéreur devra donc restituer les dividendes qui ont pu être distribués entre la cession non agréée et la restitution, peu importe s’il avait connaissance ou non de l’existence du pacte.

Plus particulièrement la réforme a permis d’introduire une définition des pactes de préférence extrastatutaire en créant un nouvel article 1123. Déjà accepté par la jurisprudence(7), ce nouvel article ne vient que renforcer la validité d’une telle clause et précise ainsi le cadre juridique.

Est-ce que la jurisprudence récente ne donne pas l’impression d’un effet contraire, c’est-à-dire un affaiblissement de l’efficacité des pactes ?

Oui il est assez exact que ponctuellement la jurisprudence récente peut donner cette impression et notamment un arrêt du 26 avril 2017 de la chambre commerciale de la cour de cassation.

En l’espèce les actionnaires s’engageaient par la signature d’un pacte à faire nommer une personne en particulier, M.X au poste de directeur général. Pourtant après cette nomination, ces mêmes signataires ont voté sa révocation du directeur lors d’une assemblée. L’ex directeur, évincé de son poste de direction, est donc venu contester sa révocation, contraire selon lui aux stipulations du pacte d’actionnaires. La cour confirme la droit de révocation utilisé par les actionnaires et rappelle qu’un pacte d’actionnaires ne peut porter atteinte à la liberté de l’assemblée générale de révoquer à tout moment un administrateur d’une société anonyme(8).

Cette solution n’est pas nouvelle et la cour ne vient que reprendre un principe déjà établi(9) mais cette décision se traduit par un affaiblissement des pactes d’actionnaires notamment au regard des clauses dites de gouvernance. En effet, bien souvent l’un des objectifs du pacte d’actionnaire est de fixer la composition de la direction.

Cette décision est à mettre en parallèle avec celle du 25 janvier 2017(10) par laquelle la cour affirme que seuls les statuts d’une SAS fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée.

Si l’arrêt semble interdire de placer dans un pacte d’actionnaires des règles relatives à l’organisation de la direction dans la SAS, l’arrêt en l’espèce ne concernait pas directement un pacte d’actionnaire mais posait la question de savoir si l’on pouvait être qualifié d’administrateur d’une SAS alors que les statuts de cette dernière ne la dotaient pas d’un conseil d’administration.

On constate donc, par l’effet de jurisprudences qui ne sont pas directement liées aux pactes d’actionnaires, que les juridictions s’attachent traditionnellement à privilégier le fonctionnement institutionnel de la société par rapport à ses éventuels aménagements contractuels au moins en ce qui concerne la gouvernance. De ce point de vue la réforme du droit des contrats ne semble pas avoir changé la donne.

Pour aller plus loin, vous pouvez retrouver notre conférence annuelle d’actualité sur les pactes d’actionnaires qui sera animée par les plus grands spécialistes de la matière, le 30 janvier 2018 à Paris..

1 – Y. Guyon, Traité des contrats, Les sociétés : LGDJ 2002, 5e éd., § 199.
2 – Article 1211 du code civil
3 – Article 1186 du code civil
4- Article 1124 al. 2 du code civil « La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis »
5- Article 1124 al. 3 du Code civil « Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul »
6 – Article 1352-3 al. 1 « La restitution inclut les fruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurée. »
7 – Cass. com. 7 janvier 2004 n° 00-11.692
8 – Cass com 26 avril 2017 n° 15-12. 888
9 – Cass. com. 14 mai 2013, n° 11-22.845
10- Cass. com. 25 janvier 2017 n° 14-28.79

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Charles-Emmanuel Prieur
Avocat Associé
UGGC AVOCATS

Maître Prieur, avocat reconnu en matière des pactes d’actionnaires, interviendra lors de la conférence EFE « 27ème Panorama d’actualité des pactes d’actionnaires » qui aura lieu le 30 janvier 2018 à Paris.