En pratique, quels sont les impacts de la réforme du droit des obligations sur les cessions de droits sociaux ?

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• Quelles sont les conséquences de la réforme des obligations sur la rédaction d’une garantie de passif ?

Les garanties d’actif et de passif, conclues dans le cadre des cessions de droits sociaux, ont pour objet de prévoir des garanties contractuelles en cas de différence significative entre la présentation faite par le cédant de la société cédée et la réalité constatée par le cessionnaire postérieurement à la transaction.

Dorénavant, le nouvel article 1112-1 du Code civil consacre un devoir général d’information pré-contractuel dont le manquement est sanctionné par la nullité relative du contrat et par une indemnisation. Cette disposition est novatrice dans la mesure où, auparavant, seul le dol était sanctionné légalement, ce qui supposait la démonstration par le cessionnaire que le cédant lui avait volontairement caché un élément significatif d’information ; le seul défaut d’information étant dépourvu de sanction légale. Ce nouveau devoir d’information est d’ordre public et les parties ne peuvent ni le limiter, ni l’exclure.

On pourrait donc en déduire que, le cessionnaire étant désormais mieux protégé, il n’a plus besoin d’une garantie contractuelle complémentaire.

En fait, ce devoir d’information porte sur toute « information dont l’importance est déterminante pour le consentement » et on peut estimer, en pratique, que devant une obligation générale pesant sur le cédant, le cessionnaire souhaitera tout de même bénéficier d’une garantie contractuelle détaillée explicitant l’ensemble des caractéristiques de la société cédée qu’il juge, lui, déterminantes de son consentement.

Dès lors, dans le cadre des garanties de passif et plus particulièrement des déclarations effectuées par le cédant, la consécration de cette obligation générale devra amener le cédant à se pencher en détail non seulement sur les annexes de la garantie (celles qui décrivent indirectement la société cédée en fonctionnant par exception par rapport aux garanties souscrites) mais devra également l’amener à compléter ces annexes par une description plus large des autres caractéristiques de la société cédée non visées dans les garanties. Il serait logique d’intégrer, par exemple, le résultat des travaux d’audits réalisés, des sessions de questions/réponses avec les dirigeants ou encore des visites de sites. Le cédant aura tout intérêt à se préserver une preuve qu’il a transmis l’ensemble de ces informations au cessionnaire. Une copie de l’ensemble de la data-room pourrait dès lors faire partie de la documentation contractuelle pour acter du respect de son devoir d’information.

La tendance générale dans les négociations entre acheteur et vendeur était plutôt inverse au cours des dernières années. Le cessionnaire souhaitait limiter les annexes des garanties (puisque ce sont des exceptions à sa garantie contractuelle) et le cédant, à l’inverse, trouvait, à l’occasion des annexes, une méthode pour « discloser », pour utiliser un anglicisme devenu habituel dans les négociations, tous les risques possibles et imaginables. Ce nouveau devoir d’information pesant sur le cédant lui permettra de légitimer cette technique.

Dès lors, les clauses essentielles de la convention de garantie deviendront sans doute notamment celles relatives aux conséquences des informations révélées. Est-ce qu’un risque théorique décrit en annexe de la garantie constitue bien une exception cette garantie alors même que le prix de cession n’a pas été réduit du fait de l’existence de ce risque ? A quel moment un risque est-il légitimement révélé ; c’est-à-dire décrit avec suffisamment de détail et d’explication pour que l’acheteur puisse comprendre non seulement qu’un risque existe mais également le montant financier qui le sous-tend ?

• Quels sont les risques à encadrer lors d’une acquisition pour éviter un éventuel déséquilibre significatif ?

La notion de déséquilibre significatif, issue initialement du droit de la consommation (1) et du droit de la concurrence (2) , a été consacrée en droit civil par le nouvel article 1171 du Code civil qui prévoit que « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

La détermination de l’impact de cette nouvelle disposition sur les cessions de droits sociaux implique tout d’abord de définir la notion de « contrat d’adhésion ». Aux termes du nouvel article 1110 du Code civil, il s’agit du contrat « dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties ».

Dans le cadre d’une cession de droits sociaux, il peut alors être envisagé que, dès lors que les termes et conditions du contrat de cession n’ont pu être négociés par l’ensemble des parties, ce dernier pourrait être considéré comme étant un contrat d’adhésion. Afin d’éviter une telle qualification, il serait préférable de préciser au sein des contrats de cession que le contrat a été négocié par l’ensemble des parties et de conserver la preuve de ces négociations.

Cependant, en pratique, les termes et conditions des contrats de cession de droits sociaux ne sont pas toujours négociés entre les parties. En effet, à titre d’exemple, dans le cadre d’une cession de droits sociaux forcée issue de la mise en œuvre d’une clause d’exclusion, l’associé exclu n’a pas l’occasion de négocier les conditions générales de la cession de ses titres et, le plus souvent, se voit imposer des conditions fixées unilatéralement.

Dans ce type d’hypothèse et s’agissant de l’appréciation du déséquilibre significatif, il convient tout d’abord de noter que celui-ci ne peut porter ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation (3), à l’instar de ce qui est prévu en droit de la consommation. Dès lors, appliqué à une cession de droits sociaux, le déséquilibre ne pourra porter ni sur le prix de cession ni sur les droits sociaux.

Cependant, le déséquilibre significatif pourrait par exemple concerner une garantie d’actif et de passif ou encore les clauses limitatives ou exclusives de responsabilité contenues au sein de tels contrats. En effet, dans l’hypothèse selon laquelle le plafond d’une garantie d’actif et de passif serait fixé en proportion du prix de cession et représenterait une proportion trop importante de ce prix de cession, la mise en œuvre de cette garantie aboutirait à augmenter considérablement le coût de la cession assumé par le cédant de sorte que ce dernier pourrait ne recevoir aucune contrepartie à la cession de ses droits sociaux. Dans ce cas, un déséquilibre significatif au détriment du cédant pourrait être caractérisé sur le fondement du nouvel article 1171 du Code civil.

Enfin et en tout état de cause, le rapport au Président relatif à l’Ordonnance (4) précise que, sauf mention contraire explicite de la nature impérative d’une disposition de l’Ordonnance, le caractère supplétif de cette disposition est le principe. Dès lors, dans la mesure où le nouvel article 1171 du Code civil ne contient aucune mention expresse quant à son caractère impératif, il semble que les parties puissent y renoncer en insérant une clause, au sein des contrats de cession de droits sociaux, excluant toute application de cette disposition au contrat concerné (5).

 

Charles-Emmanuel Prieur
Avocat Associé
UGGC AVOCATS

Intervenant lors de la conférence EFE « Fusions-acquisitions » qui aura lieu le 23 novembre 2017 à Paris.

(1) Art. L.212-1 du Code de la consommation
(2) Art. L.442-6-I 2° du Code de commerce
(3) Art. 1171 alinéa 2 du Code civil
(4) Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016
(5) Sur ce point, il est à noter que le rapport au Président précise qu’il s’agit d’une disposition d’ordre public ; cependant, en l’absence de toute précision au sein du texte, une interprétation restrictive conduit à considérer qu’il s’agit d’une disposition supplétive.