Interview de Fabien Kendérian

Fabien Kendérian
Maître de Conférences à l’Université Montesquieu-Bordeaux IV et Chargé d’enseignement
à l’Université Panthéon-Sorbonne Paris I
Intervenant EFE, formation « Baux commerciaux » des 7 et 8 février 2012, Paris

La Rédaction Analyses Experts : Suivant les dernières décisions, quel est le sort du bail commercial en cas de procédure collective du preneur ?

Fabien Kendérian : Les dernières décisions, rendues en application de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, confirment que le bail commercial en cours à l’ouverture de la procédure collective du preneur, est désormais sous le contrôle total des mandataires et administrateurs judiciaires, qui peuvent décider du sort de ce contrat, continuation ou résiliation, sans la pression du bailleur. À cet égard, la Cour de cassation a jugé que, sous l’empire de la loi de 2005, l’envoi par le bailleur à l’administrateur judiciaire d’une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du bail en cours est sans effet, et que le bail n’est plus, comme auparavant, résilié par l’absence de réponse à cette mise en demeure.

Par ailleurs, la jurisprudence la plus récente continue de paralyser les clauses du bail entravant la sauvegarde, le redressement ou le bon déroulement des opérations de liquidation, à commencer par la clause résolutoire mise en œuvre pour défaut de paiement des loyers et charges antérieurs à l’ouverture de la procédure collective du preneur. La jurisprudence frappe également d’inefficacité les clauses réglementant la cession du bail, telles les clauses d’agrément, ou encore celles de préférence ou de préemption, en cas d’arrêté d’un plan de cession de l’entreprise.

Les dernières décisions cherchent, à l’évidence, à favoriser le maintien du bail, car il est, par nature, indispensable au sauvetage de l’entreprise locataire et constitue une valeur d’actif essentielle – parfois même la seule – susceptible de désintéresser les créanciers.

La Rédaction Analyses Experts : Comment anticiper, lors de la négociation du bail, une possible défaillance du preneur ?

Fabien Kendérian : Dans la mesure où le législateur et la jurisprudence neutralisent la plupart des clauses fragilisant le bail commercial de l’entreprise en difficulté, il n’est pas facile pour le bailleur de se prémunir efficacement, par voie contractuelle, contre les effets d’une défaillance éventuelle du preneur. Il existe cependant encore quelques clauses efficaces, qui permettent au bailleur de préserver ses intérêts si souvent malmenés en pareille circonstance.

Ainsi, par exemple, les clauses réglementant la cession du bail (clauses d’agrément et de préférence notamment), retrouvent toute leur force en liquidation judiciaire, lorsque le bail est cédé (avec le fonds de commerce ou non) en tant qu’élément d’actif isolé. Par conséquent, la stipulation de telles clauses peut au moins permettre au bailleur de contrôler la circulation de son contrat en phase liquidative.

En outre, il ressort d’un important arrêt de la Cour de cassation en date du 27 septembre 2011 (n° 10-23.539), que la clause selon laquelle le cessionnaire sera garant du paiement de la totalité des sommes dues par le preneur à la date de cession du bail, doit recevoir application en liquidation judiciaire. En effet, seule la clause de garantie solidaire à la charge du cédant est réputée non écrite par le droit des procédures collectives. Rien n’empêche donc le bailleur de se prévaloir de pareille stipulation pour contraindre le repreneur du fonds de commerce et du bail à payer les arriérés de loyers dus par le débiteur liquidé, y compris ceux antérieurs à l’ouverture de la procédure collective, soit tout de même près de 160 000 euros dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt précité.