Vers la reconnaissance du trust et de la dette parallèle en droit français ?

Reinhard Dammann
Avocat Associé
CLIFFORD CHANCE
Intervenant EFE, formation « Droit des entreprises en difficulté » des 19 et 20 octobre 2011, Paris

Dans la
fameuse affaire Belvédère, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s’apprête
à rendre le 13 septembre prochain un important arrêt sur la reconnaissance du trust
et du mécanisme de la dette parallèle en droit français.

En effet, la
Cour de cassation doit statuer sur trois arrêts rendus le 21 septembre 2010 par
la Cour d’appel de Dijon.

Dans cette
affaire, une banque américaine avait été admise, en sa qualité de trustee
agissant au bénéfice d’un certain nombre d’obligataires, en tant que créancière
directe au passif de la procédure de sauvegarde ouverte en France à l’encontre
d’une société française et de ses sept filiales.

Deux autres
banques avaient fait, en leur qualité d’agent des sûretés, une déclaration de
créance pour la même dette obligataire en raison de la dette parallèle dont
elles étaient titulaires et qui bénéficiait de l’ensemble des sûretés.

L’arrêt de
la Cour de cassation est donc d’une importance primordiale pour la place de
Paris, d’où le grand intérêt qu’il suscite.

Pour en
comprendre les enjeux, il faut rappeler brièvement la problématique de la
reconnaissance du trust et de la dette parallèle dans les financements
internationaux.

1)
La reconnaissance du trust anglo-saxon

Dans
l’affaire Belvédère, le débiteur avait émis un emprunt obligataire d’un montant
de 375 millions d’euros.

Une banque
new-yorkaise avait alors été instituée trustee au terme d’une convention
soumise au droit new-yorkais. Suite à l’ouverture en France d’une procédure de
sauvegarde à l’encontre du débiteur, cette banque avait alors procédé à une
déclaration de créance au bénéfice des obligataires.

Dans le
premier arrêt rendu en cette affaire[1], la Cour d’appel de Dijon a admis cette déclaration, considérant le trustee comme créancier direct et non comme mandataire ad litem devant justifier
d’un pouvoir spécial pour ce faire.

Se pose dès lors la question de savoir si la qualité de trustee, titulaire des créances, devrait être reconnue en tant que telle dans l’ordre juridique français. De la réponse à cette question dépend la validité de sa déclaration de créance.

Traditionnellement,
les juridictions françaises recherchent l’existence d’une institution
équivalente en droit interne. Avant la loi du 19 février 2007, la fiducie
n’existait pas hormis quelques cas de fiducie innomés prévus par des textes
spéciaux. C’est ainsi que les tribunaux français avaient coutume d’assimiler le
trustee à un mandataire.

Or, si
cette théorie de l’équivalence devait être appliquée ici, la déclaration de
créance faite par le trustee ne
serait pas valide à défaut de mandat spécial.

Cela étant,
cette jurisprudence occulte les particularités du trust, car le trust
diffère d’un simple mandat. Il serait dès lors préférable de suivre la démarche
adoptée par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 11 mars 2005[2]. La Cour y avait reconnu l’institution en tant que
telle, avec les effets conférés par la loi la régissant, sans employer la
méthode traditionnelle de l’assimilation.

En effet,
la Cour y avait déclaré le trustee
recevable à agir, en son seul nom, en recouvrement de créances à l’encontre
d’une caution sans avoir à révéler le nom des bénéficiaires.

Cette
question prend d’autant plus de relief que la Cour de cassation est également
appelée à se prononcer sur la qualité de l’agent des sûretés.

2) L’admission du mécanisme de la dette
parallèle

Les deux
autres arrêts attaqués[3] posent la question cruciale de la
reconnaissance du mécanisme de la dette parallèle en droit français.

En effet,
le débiteur soutenait que le mécanisme était contraire au principe d’égalité
des créanciers participant de la conception française de l’ordre public
international. La déclaration de créance faite par l’agent des sûretés télescoperait
celle du trustee. Le moyen
reposait donc essentiellement sur l’idée que le paiement fait par le débiteur
entre les mains de l’agent des sûretés n’était pas libératoire, d’où un risque
de double paiement.

Cela étant,
la Cour d’appel de Dijon relevait que le mécanisme était proche de la
solidarité active de l’article 1197 du Code civil pour écarter ce moyen.

Se pose dès
lors la question de savoir si l’agent des sûretés devrait être reconnu comme un
mandataire chargé de constituer, gérer et réaliser au nom des prêteurs les
garanties consenties, ou comme titulaire des sûretés pouvant agir en son nom
propre.

Dans le
cadre d’opérations de financements internationaux, il est primordial que
l’agent des sûretés, titulaire de la dette parallèle souscrite par le débiteur,
soit également titulaire des garanties consenties alors que les bénéficiaires
peuvent changer.

Il s’ensuit
que l’agent des sûretés devrait pouvoir déclarer sa créance à la procédure
collective du débiteur et accomplir en son nom propre tous les actes relatifs
aux sûretés garantissant la créance dont il est titulaire. L’enjeu est considérable,
le but étant de faciliter le transfert des sûretés à de nouveaux bénéficiaires
dans le cadre de financements internationaux sans avoir à procéder à chaque
fois à de nouvelles inscriptions, coûteuses en temps et en argent.

De plus,
rien ne s’oppose à la reconnaissance du régime de la dette parallèle en droit
français dès lors que les clauses contractuelles l’organisant prévoient un
mécanisme d’imputation des paiements évitant le risque de double paiement.

Par
ailleurs, un projet de réforme de l’article 2328-1 du Code civil est en cours
pour introduire définitivement le security agent et le mécanisme de la parallel
debt en droit français.

Il serait
donc souhaitable que la Cour de cassation s’inscrive dans cette lignée, ce qui
aurait le mérite d’éradiquer les dernières réticences des investisseurs
internationaux à choisir la place de Paris comme lieu de leurs opérations de
financements.