Le cadre juridique des négociations commerciales : deux dispositions phares passées au crible du Conseil constitutionnel

Maîtres Nicolas Genty et Dimitri Delesalle
Avocats Associés
FIDAL
Intervenants EFE, formation « Négociations commerciales 2012 » des 27 et 28 septembre 2011, Paris

L’actualité en matière d’encadrement des négociations commerciales est riche puisqu’en moins de 6 mois, le Conseil constitutionnel s’est penché sur la conformité à la Constitution de deux dispositions clés du cadre juridique des négociations commerciales entre entreprises.

I. Le contrôle du déséquilibre significatif entre professionnels

Assigné devant le Tribunal de commerce de Bobigny par le ministre de l’Économie sur le fondement du nouvel article L. 442-2-6-I-2° du Code de commerce introduit par la LME du 4 août 2008, un distributeur a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) sur la conformité de ce texte au regard du principe de légalité des délits et des peines.

Dans une importante décision du 13 janvier 2011, le Conseil constitutionnel valide ce texte qui sanctionne la pratique visant à « soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties », en considérant qu’eu égard à la nature pécuniaire de la sanction encourue (jusqu’à 2 millions d’euros, voire le triple du montant des sommes indûment versées) et à la complexité des pratiques que le législateur a souhaité prévenir et réprimer, l’incrimination énoncée à l’article L. 442-6-I-2° du Code de commerce est définie en des termes suffisamment clairs et précis.

Instaurée pour servir de « garde-fou » dans les négociations commerciales, cette incrimination rédigée en des termes particulièrement généraux, est susceptible de viser une multitude d’abus contractuels dans de nombreux secteurs d’activités.

Toutes les entreprises doivent donc connaître les contours de cette incrimination, et faire preuve d’une particulière vigilance dans la négociation et la rédaction de leurs contrats. À défaut, elles s’exposent à la remise en cause a posteriori de leurs accords par leurs cocontractants et/ou par la DGCCRF.

II. La possibilité d’agir en justice du ministre de l’Économie

En 2001, le ministre de l’Économie s’est vu reconnaître la possibilité d’agir en justice pour demander la cessation des pratiques abusives visées à l’article L. 442-6 du Code de commerce, la nullité des clauses ou contrats illicites, la répétition de l’indu, la réparation du préjudice subi par la victime et/ou une amende civile.

Dans les faits, cela s’est traduit par plusieurs assignations des services de la DGCCRF à l’encontre de nombreuses enseignes de la grande distribution qui ont très vite contesté les actions en justice initiées par le ministre, hors la présence des fournisseurs ou sans leur consentement.

Dans un arrêt du 8 juillet 2008, la Cour de cassation avait affirmé, au visa de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que l’action du ministre prévue par l’article L. 442-6-III du Code de commerce était une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs.

Profitant de la nouvelle possibilité de soulever une QPC, un distributeur a contesté la conformité de cette action autonome du ministre au regard des droits et libertés garantis par la Constitution.

Dans une décision du 13 mai 2011 qui retiendra l’attention, le Conseil constitutionnel a considéré que l’action du ministre était conforme à la Constitution, sous réserve que les parties au contrat soient informées de l’introduction d’une telle action lorsque le ministre poursuit la nullité des conventions, la restitution de l’indu et/ou la réparation des préjudices subis.

Par un communiqué du même jour, Christine Lagarde et Frédéric Lefebvre se sont félicités de cette décision qui confirme la constitutionnalité d’un élément clé de la loi de modernisation de l’économie. Les assignations du ministre pourraient se multiplier… Dossier à suivre.