Conventions réglementées : quel est le nouveau cadre ?

Olivier de Precigout
Avocat Associé
FIDAL
Intervenant lors de la conférence « Toute l’actualité 2014 et les dernières pratiques des conventions intra-groupe» qui aura lieu les 26 et 27 novembre 2014 à Paris

Rédaction Analyses Experts : quel est le nouveau cadre pour les conventions réglementées depuis l’ordonnance du 31 juillet dernier ?

Olivier de Précigout : L’ordonnance du 31 juillet sur le droit des sociétés a modifié le régime des conventions réglementées applicable aux sociétés anonymes et, par extension, celui des formes sociales dont la réglementation renvoie à celle des SA, telles que, par exemple, les sociétés en commandite par actions.

Ce changement se traduit d’abord par une simplification de taille, puisque les conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité des actions de l’autre, déduction faite du nombre d’actions nécessaires pour avoir le nombre d’actionnaires imposé par la loi, échappent désormais à la procédure de contrôle des conventions applicables aux sociétés anonymes. Ainsi, une convention conclue par une société anonyme avec une société actionnaire qui détiendrait la totalité de son capital à l’exception de six actions ne sera plus soumise à contrôle.

Cette évolution va mécaniquement diminuer le nombre de conventions soumises à contrôle dans les groupes incluant des SA ou des SCA. Or, on sait que c’est dans les groupes que la procédure de contrôle des conventions réglementées – rigoureuse pour les sociétés anonymes – s’applique avec le plus d’acuité.

À l’inverse, l’ordonnance du 31 juillet dernier a renforcé d’autres aspects du contrôle des conventions.

Ainsi, l’autorisation préalable du conseil d’administration et de surveillance devra désormais être motivée, en justifiant de « l’intérêt de la convention pour la société », notamment « en précisant les conditions financières qui y sont attachées ».

Par ailleurs, les conventions autorisées et conclues lors d’exercices antérieurs et dont l’exécution s’est poursuivie au cours de l’exercice écoulé, devront désormais être examinées à nouveau par le conseil d’administration ou de surveillance. Il s’agit bien d’un nouvel examen par le conseil, pas d’une nouvelle autorisation à obtenir.

Enfin, le rapport de gestion devra désormais mentionner les conventions intervenues, directement ou indirectement, entre un dirigeant, un mandataire social ou un actionnaire disposant de plus de 10% des droits de vote d’une société anonyme ou en commandite par actions, et une autre société dont la précédente posséderait, directement ou indirectement, plus de 50% du capital, sauf lorsqu’elles portent sur des opérations courantes et sont conclues à des conditions normales.

Rédaction Analyse Experts : selon vous qu’apporte l’étude de la CNCC de février 2014 pour les conventions intra-groupe ?

Olivier de Précigout : De la clarté aux praticiens : juristes, comptables et auditeurs internes, avocats et, bien entendu, commissaires aux comptes.

La Compagnie nationale des commissaires aux comptes avait déjà publié une étude sur les conventions intra-groupe en 1990. Cette étude constituait un véritable guide d’approche des conventions entre sociétés appartenant à un même groupe.

Le monde des affaires, le nombre et l’importance des groupes ayant beaucoup évolué en vingt-quatre ans, de nombreuse voix, dont celle de l’Autorité des marchés financiers, militaient ardemment en faveur d’une mise à jour de cette étude.

La Compagnie est allée encore plus loin.

Dans un premier chapitre, elle livre tout d’abord une analyse détaillée du caractère « courant » d’une opération et du caractère « normal » de ses conditions. Sujet essentiel, puisqu’on sait que les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales sont libres.

Dans un second chapitre, après avoir rappelé que l’existence d’un groupe peut être prise en compte pour l’appréciation du caractère courant d’une opération et du caractère normal de ses conditions, la Compagnie présente une version actualisée et complétée de son analyse des conventions intra-groupe. Elle détaille et explique sa position sur les principaux types d’opérations : transactions financières, détachements de personnel, transactions commerciales, frais communs de groupe, cessions d’actifs, intégration fiscale … La pertinence de son analyse repose notamment sur une revue de la jurisprudence en la matière.

Rappelons que cette étude n’a pas de caractère normatif, comme l’ont rappelé certains tribunaux. Mais elle constitue une approche doctrinale de qualité à l’usage des praticiens et au soutien des positions qu’ils peuvent être amenés à prendre en matière de conventions intra-groupe.