Lutte contre la corruption : les entreprises en première ligne

Lutte anti corruption

Depuis l’entrée en vigueur de la loi Sapin II en Juin 2017, les entreprises d’une certaine taille (réalisant plus de 100 M€ de chiffre d’affaires et employant plus de 500 salariés) doivent mettre en place un dispositif de prévention de la corruption et du trafic d’influence comparable aux législations les plus avancées sur le sujet (1). Cette obligation fait l’objet de contrôles de l’Agence Française Anticorruption (AFA) et, en cas de manquements, peut donner lieu à des sanctions administratives (sanctions pécuniaires, adaptation des procédures de mise en conformité, prononcées par la commission des sanctions), mais aussi, le cas échéant pénales. En effet, une peine de mise en conformité peut se cumuler avec les sanctions prévues pour d’éventuelles infractions de corruption ou trafic d’influence poursuivies parallèlement par la justice pénale. En outre, la commission des sanctions peut assortir ses décisions de mesures de publicité, ce qui a évidemment un effet très dissuasif pour les entreprises.

Après presqu’un an d’application, il nous parait intéressant d’analyser l’impact de cette loi pour les entreprises concernées.

Lutte contre la corruption : retour sur la philosophie de la loi

Comme largement expliqué par le législateur et l’AFA, cette loi est apparue nécessaire pour mettre la France au niveau des principaux Etats de l’OCDE et éviter dans la mesure du possible que les entreprises tricolores continuent à être lourdement sanctionnées, notamment par le Departement of Justice américain (DoJ) pour faits de corruption sur le fondement de l’application extraterritoriale du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA).

La mise en application de cette loi ne signifie nullement que les entreprises françaises bénéficieront à l’avenir d’une quelconque forme de mansuétude en cas de faits de corruption. En revanche, si de tels faits devaient se produire à l’avenir, elles devraient normalement être jugées par la justice française et non par des instances étrangères comme ce fut le cas jusqu’alors.

L’article 17 de la loi – que complète l’article 3, son pendant dans le secteur public – institue une obligation de mise en place de programmes de conformité pour prévenir, détecter et remédier aux éventuels manquements de la part des entreprises dans la mise en œuvre de ces programmes. Comme en Grande-Bretagne, où le UK Bribery Act est en vigueur, il s’agit donc d’exiger des entreprises qu’elles mettent en place des mesures d’organisation appropriées (« adequate procedures »), en fonction de leur taille, de leur modèle et de leur exposition aux risques afin d’éviter la survenance de faits de corruption.

Bref rappel des mesures qui composent le dispositif de prévention de la corruption(2) et ses principales questions d’application :

L’article 17 dispose que le dispositif de prévention de la corruption doit comprendre 8 mesures, à savoir :
– un code de conduite anticorruption ;
– un dispositif d’alerte interne ;
– une cartographie des risques de corruption ;
– des procédures d’évaluation des tierces parties ;
– des procédures de contrôle comptable ;
– un dispositif de formation ;
– un régime disciplinaire ;
– un dispositif de contrôle et d’évaluation interne.

Les mesures de l’article 17 ont été largement explicitées par l’AFA dans les Recommandations qu’elle a publiées le 20 décembre 2017, accompagnées de fiches techniques. L’une d’entre elles concerne le périmètre d’application de cet article, et pose quelques questions d’application effective, en particulier en ce qui concerne les groupes de sociétés ou les sociétés étrangères dont le siège social est localisé hors de France.

Sont concernées par un tel dispositif, l’ensemble des sociétés contrôlées directement ou indirectement, en France et à l’étranger, par une société-mère française. Dès lors, toutes les sociétés contrôlées par la société-mère française sont susceptibles de faire l’objet de contrôles de l’AFA. Lorsque la société-mère est localisée et consolide ses comptes à l’étranger, seules les sociétés du sous-groupe français dépassant individuellement les seuils sont assujettis à l’obligation de l’article 17.

En conséquence, il peut donc arriver que certaines filiales d’un Groupe ne soient pas soumises à l’obligation de prévention de l’article 17 tandis que d’autres le seraient. C’est le cas lorsque la société-mère est localisée et consolide ses comptes à l’étranger, si bien que seules les sociétés françaises dudit Groupe remplissant individuellement les seuils de 100 M€ de chiffre d’affaires et 500 salariés seront concernées. Ceci pose des questions de cohérence et de bonne gouvernance, car au-delà de l’analyse juridique une interprétation plus large du périmètre des sociétés concernées pourrait justifier d’englober toutes les sociétés du Groupe dans le Programme.

La loi Sapin II présente par ailleurs la particularité de faire peser l’obligation de prévention sur les dirigeants(3) personnellement et non pas sur la société, afin d’inciter les dirigeants à s’impliquer directement dans la mise en place du Programme. A cet égard, l’AFA a émis une recommandation intitulée « engagement de l’instance dirigeante dans la prévention et la détection des faits de corruption » qui insiste sur le rôle essentiel de la direction générale. Même si la notion d’instance dirigeante n’est pas précisément définie, elle devrait également impliquer le Conseil d’Administration au travers notamment du comité d’Audit ou du Comité d’Ethique, lorsque celui-ci existe.

La question de savoir si les dirigeants du Groupe peuvent entièrement déléguer aux dirigeants des filiales la mise en œuvre du Programme est importante, tout comme a contrario celle de savoir si les dirigeants des filiales pourraient considérer que dans la mesure où le Groupe a décidé de la mise en place d’un programme centralisé ils se trouveraient de facto déchargés de ces obligations. En pratique, dans les deux cas, il sera nécessaire de trouver le bon équilibre entre l’impulsion et la supervision au niveau du Groupe et la mise en œuvre effective au plus près des opérations.

Parmi les autres questions essentielles qui se poseront dans la durée, figure celle sur le suivi de l’efficacité du programme. Car, au-delà de la formalisation de ce dernier (au travers notamment de diverses politiques et procédures, ex. cadeaux, lobbying, sponsoring et mécénat, gestion des tierces-parties, conflits d’intérêts, etc.), ce qui importe essentiellement, c’est la capacité de l’entreprise à mesurer l’effectivité du programme au travers de contrôles et d’indicateurs pertinents, à détecter en amont les situations à risque, et à prendre les mesures correctives sans délai.

C’est pourquoi les fonctions de contrôle interne et d’audit ainsi que la direction juridique ont un rôle essentiel à jouer (aux côtés de la fonction de compliance lorsqu’elle existe) dans la surveillance du fonctionnement du programme. Encore faut-il que l’entreprise (a fortiori s’agissant d’un Groupe) définisse une « gouvernance de la compliance » appropriée et se dote des moyens nécessaires pour que le programme de compliance ne demeure pas purement formel. A cet égard, la recommandation de l’AFA sur la fonction de conformité (alors même que rien dans la loi ne l’évoque) est bienvenue.

Les autorités de contrôle et de poursuite

Contrôles de l’AFA

L’AFA est constituée d’une sous-direction du conseil et d’une sous-direction du contrôle. Cette dernière est chargée de réaliser des contrôles sur pièces et sur place afin de vérifier l’efficacité des dispositifs de compliance mis en place au sein des entreprises. Ainsi, de même que l’ACPR en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, l’AFA a pour mission de déterminer si l’ensemble du dispositif est, tant dans sa conception que dans son application, suffisamment efficace pour prévenir, détecter et remédier aux faits de corruption susceptibles d’affecter l’entreprise.

Les premières vagues de contrôles ayant commencé en Octobre 2017, il est encore trop tôt pour en tirer les premiers enseignements.

Néanmoins, au travers des déclarations de son directeur (Charles Duchaine), et du questionnaire mis en ligne sur le site de l’AFA, il apparait que :
– le contrôle porte non seulement sur l’existence du dispositif mais aussi sur la qualité de celui-ci, comme ceci est indiqué dans la Charte des Droits et Devoirs des Parties Prenantes au Contrôle. Ainsi, à l’instar des contrôles de l’ACPR qui au-delà des dispositifs mis en place portent surtout sur le respect de la réglementation (au travers notamment de l’analyse des comptes-clients), les contrôles de l’AFA ne sont pas des contrôles de pure forme.
– Selon notre expérience, les mesures qui apparaissent les plus délicates à mettre en œuvre sont celles relatives à l’évaluation des tierces-parties sur la base de la cartographie des risques. Il est donc nécessaire que cette dernière, « pierre angulaire du dispositif », soit suffisamment élaborée et documentée pour mettre en place un plan d’action effectif d’évaluation des tiers. Rappelons que la grande majorité des faits de corruption impliquent des interactions avec un tiers (fournisseurs, intermédiaires, clients). A cet égard, le recours à des outils de « screening » et « due diligence » devient de plus en plus important.
– De même, la mesure dite de contrôles » comptables » nécessite une mobilisation qui va bien au-delà de la direction comptable, s’agissant du « design » et du « testing » des contrôles des niveaux 1, 2 et 3, comme détaillé dans la recommandation de l’AFA.

– le niveau de profondeur des contrôles de l’AFA s’appuie très largement sur ses recommandations publiées en décembre 2017. Celles-ci fournissent d’importantes précisions et interprétations de la loi, même si elles sont, de par leur nature, dépourvues de force obligatoire. Le fait que le questionnaire, construit à partir de près de 200 questions assorties de demandes de pièces justificatives, se fonde sur les Recommandations permet aux entreprises d’évaluer l’importance des moyens à consacrer à la préparation aux contrôles de l’AFA, mais plus encore à la mise en conformité de leurs dispositifs de prévention et de détection de la corruption.

– En cas de manquement constaté, et après avoir mis en demeure l’entreprise de faire valoir ses observations dans un délai de deux mois, le directeur de l’AFA peut :

  • Envoyer un avertissement à l’entreprise lui enjoignant de se mettre en conformité sur tel ou tel aspect du Programme dans un certain délai. Cet avertissement n’est pas rendu public.
  • Saisir la commission des sanctions pour enjoindre l’entreprise d’adapter des procédures ou lui infliger une sanction pécuniaire assortie le cas échéant de la publication de sa décision.
  • Saisir le cas échéant le Procureur de la République compétent des faits dont il a connaissance susceptibles de constituer un crime ou un délit.

Coopération renforcée entre l’AFA et le PNF

A cet égard, la coopération entre l’AFA et le Parquet National Financier (PNF) a fait l’objet d’un Protocole en date du 28 mars 2018, qui permettra notamment « une meilleure articulation des dispositifs de prévention et de sanction des faits d’atteintes à la probité en précisant les modalités d’échange entre les deux institutions ».
On voit donc que même si l’AFA ne dispose pas des compétences et des moyens judiciaires, étant chargée de la prévention / détection mais non de la poursuite des faits de corruption, au travers d’une coopération étroite avec le PNF, ses contrôles peuvent déboucher sur des enquêtes judiciaires.
Cette coopération sera évidemment mise en œuvre dans le cadre des Conventions Judiciaires d’Intérêt Public (CJIP) où l’AFA intervient en qualité de Moniteur de l’application de la Convention et plus particulièrement de l’adoption d’un programme de conformité destiné à améliorer le dispositif de prévention et de détection de la corruption.

Circulaire pénale du 31 Janvier 2018 et coopération attendue des entreprises en cas de révélation de faits de corruption

La Chancellerie a publié le 31 Janvier 2018 une Circulaire Pénale qui révèle notamment que le choix de mettre en œuvre une Convention (par le PNF ou le Procureur compétant) et le montant de l’amende conventionnelle (dans le plafond de 30% du chiffre d’affaires) dépendront en grande partie du degré de coopération de l’entreprise, des antécédents de la personne morale ou encore de la révélation volontaire des faits. Se posera donc la question systématique lors de la découverte de faits de corruption de savoir comment l’entreprise entend coopérer avec les autorités judiciaires en révélant les faits de manière volontaire (à l’instar des demandes de clémence auprès des autorités de concurrence). Ce sont bien entendu des décisions lourdes de conséquences qui doivent être in fine prises par la direction générale, voire le conseil d’administration.

Conclusion

La loi Sapin II est une avancée nécessaire pour restaurer l’image de la France en matière de prévention et de lutte contre la corruption. Elle ne sera portée au crédit de la France que si l’ensemble des acteurs se mobilisent pour une application effective.
A cet égard, l’ensemble du secteur public doit se sentir concerné au même titre que le secteur privé, car il n’est pas concevable que seules les entreprises privées contribuent à cet objectif essentiel de politique publique. Le fait que 8 acteurs publics (et 17 acteurs privés) soient inclus dans la liste des entreprises concernées par la seconde vague de contrôles de l’AFA annoncée en février 2018 illustre la volonté de cette dernière de ne pas « négliger » le secteur public, ce qui est absolument nécessaire compte tenu des enjeux.

Pour aller plus loin, bénéficiez de l’expérience de l’Agence française anticorruption, du Parquet national financier et du Ministère de la justice, aux côtés d’éminents spécialistes que nous réunirons le 14 juin prochain lors de notre conférence annuelle d’actualité sur « lutte contre la corruption et la fraude » dans un grand hôtel au cœur de Paris.

(1) Le terme de corruption correspond à un délit défini aux articles 433-1 et 433-2 du Code Pénal. Il est par ailleurs utilisé de manière plus large pour couvrir d’autres infractions connexes, à savoir le trafic d’influence, le détournement de fonds publics, la concussion, le favoritisme et la prise illégale d’intérêts. Dans cet article, nous utiliserons le terme de corruption dans son acception la plus large (2) Pour une présentation approfondie de la loi, cf notamment : « Actes Pratiques et Ingénierie Sociétaire », n°157, Lexis Nexis : « compliance et transparence en 2018 ; nouvelles obligations de vigilance, d’anti-corruption et d’information extra-financière » ; Journal Spécial des Sociétés (JSS), dossier Loi Sapin II, n°149, février 2017 ; « la loi Sapin II du 9 décembre 2016 », Revue Audit, Risques et Contrôles, IFACI, 1er trimestre 2017.
(3) DG et membres des directoires de SA, présidents et gérants personnes physiques de SCA et de SAS

 

Antoinette Gutierrez-Crespin
Compliance & Fraud Investigation
Associée EY

 


Jean-Yves Trochon
Senior Advisor Compliance
EY

Jean-Yves Trochon interviendra aux côtés de l’Agence française anticorruption, du Parquet national financier et du Ministère de la justice le 14 juin prochain lors de notre conférence annuelle d’actualité sur « lutte contre la corruption et la fraude » dans un grand hôtel au cœur de Paris.

 

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