Levée de fonds : actions, actions de préférence, actions de catégorie, actions de SAS ?

Levée de fonds

« La croisée de deux principes de liberté devrait permettre toutes les audaces. N’est-ce pas le cas de ces deux institutions libérales que sont la société par actions simplifiée d’une part, et les actions de préférence d’autre part (1) ? », interroge Paul Le Cannu.

Les actions de préférence émanent de l’Ordonnance n°2204-604 du 24 juin 2004. Leur création était à l’époque considérée comme une innovation majeure. L’Ordonnance avait pour vocation de simplifier le droit des valeurs mobilières et les actions de préférence remplaçaient donc les « actions de priorité », les actions à dividende prioritaire sans droit de vote et les certificats d’investissement.

L’efficacité pratique des actions de préférence n’est plus à démontrer ; on sait qu’elles sont utilisées quasi systématiquement dans les opérations de levée de fonds réalisées par les start-up notamment.

Elles offrent aux émetteurs la liberté de déterminer les droits qu’ils attachent à leurs titres, dans le cadre d’un régime unifié régi par les dispositions des articles L. 228-11 à L. 228-19 du Code de commerce. Ainsi, le Code de commerce comprend les actions dites ordinaires pour lesquelles tous les actionnaires ou associés disposent des mêmes droits en proportion des titres qu’ils détiennent et les actions de préférence qui permettent d’introduire des différences et donc de façonner un régime propre adapté à la situation de chaque actionnaire : actionnaire-dirigeant, actionnaire-investisseur, actionnaire -fondateur…

La dichotomie est devenue tellement classique que l’on entend de plus en plus régulièrement l’opinion selon laquelle toute action qui disposerait de droits particuliers relèverait naturellement du régime des actions de préférence et que la notion même de catégorie d’actions aurait disparue avec l’Ordonnance de juin 2004.

Pourtant, premier indice important, le terme « catégorie d’actions » est toujours utilisé par le Code de commerce aux termes de l’article L.228-1 (« Les valeurs mobilières sont des titres financiers au sens de l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, qui confèrent des droits identiques par catégorie ») et surtout de l’article L.228-99 (« La décision d’une assemblée générale de modifier les droits relatifs à une catégorie d’actions n’est définitive qu’après approbation par l’assemblée spéciale des actionnaires de cette catégorie. »). Mais on pourrait objecter que le législateur a ici entendu viser deux catégories, les actions ordinaires, d’une part et les actions de préférence, d’autre part mais que cela ne signifie pas nécessairement qu’une troisième hypothèse existe.

Il est vrai que le texte de l’article R.225-3 souvent cité (« (…) La valeur nominale des actions à émettre, que cette valeur figure ou non dans les statuts, distinction étant faite entre chaque catégorie, ainsi que les droits particuliers attachés aux actions de préférence ») semble établir une différence entre « catégorie d’actions » et « actions de préférence ». Pourtant, cet article de la partie réglementaire du Code n’a pour objet que d’établir une liste des indications à faire paraître dans la publication au BALO qui doit être réalisée avant une augmentation de capital. Il est donc difficile de l’utiliser comme fondement unique d’une démonstration du maintien en vigueur d’un régime propre des actions de catégorie.

Pour l’ensemble de ces arguments textuels, on peut aussi constater que la notion d’actions de catégorie pourrait aussi viser exclusivement les anciennes actions spécifiques (actions à dividende prioritaire…) qui ne peuvent plus faire l’objet de nouvelles émissions mais qui n’ont pas disparu pour autant puisque leur régime perdure pour les actions émises avant l’Ordonnance de 2004.

Comme l’indiquent les professeurs Le Cannu et Dondero (2) « L’enjeu est assez considérable, puisqu’il s’agit de savoir si les lourdeurs du régime des actions de préférence doivent ou non s’appliquer à toutes les catégories d’actions ».

Au final, il semble qu’il ne reste que l’argument, certes essentiel, de l’absence d’interdiction textuelle formelle. L’article L. 228-11 du Code de commerce (« Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. ») prévoit le droit pour les associés d’émettre des actions à droits particuliers donc de préférence, il ne précise pas que cette possibilité exclut tout autre aménagement.

D’ailleurs, cette liberté ne fait aucun débat lorsqu’il s’agit de la SAS. L’ensemble des auteurs sont unanimes pour constater que la liberté contractuelle qui est le principe de la SAS rend l’émission d’actions spécifiques incontestable même hors du régime des actions de préférence (3). Et on peut constater que l’objet même de la création de la SAS en 1999 était de créer des droits spécifiques pour les associés et donc des « actions de SAS » à droit particuliers. L’Ordonnance de 2004 n’est pas venue modifier ou supprimer cette possibilité ; ce n’était pas son objet et ce n’est pas son texte assurément. La liberté de principe fixée par les articles L.227-1 et suivants reste inchangée.

Actions ordinaires, actions de préférence, actions de catégorie dans la SAS et éventuellement donc actions de catégorie dans la SA, peuvent être émises. L’enjeu est l’utilisation ou non du régime d’émission des actions de préférence. L’enjeu peut être aussi celui de l’utilisation d’un PEA. En effet, on sait désormais que les actions de préférence ne peuvent pas être intégrées dans un PEA (article L.221-31 du Code Monétaire et Financier) mais les actions, elles le peuvent… et les actions de SAS ?

Question évidemment fondamentale dans le cadre d’une levée de fonds de start-up.

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Charles-Emmanuel Prieur
Avocat Associé
UGGC AVOCATS

 

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(1) Paul Le Cannu, « Les actions de préférence dans les SAS », Bulletin Joly Sociétés, 1er novembre 2006, n°11, P. 1310.
(2) Paul Le Cannu et Bruno Dondero, Droit des Sociétés, « Les actions de préférence », § 1138. Alain Viandier, « Les actions de préférence (Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2044, article 31) », JCP E, n° 40, 30 septembre 2004, 1440. Virginie Mercier et Nicolas Thomassin, « Valeurs Mobilières », Lextenso, § 206. ANSA, Avis du Comité juridique du 5 mai 2010, « SAS : exception à la règle 1 action – 1 nombre entier de voix ». Paul Le Cannu, Bulletin Joly Sociétés du 1er novembre 2006.
(3) Paul Le Cannu et Bruno Dondero, Droit des Sociétés, « Les actions de préférence », § 1136.