Baux commerciaux 2016 : certitudes et incertitudes

OLYMPUS DIGITAL CAMERAJoël Monéger
Professeur émérite de droit privé, Chaire Jean Monnet
Directeur honoraire de l’Institut Droit Dauphine
UNIVERSITÉ PARIS-DAUPHINE
Président de séance lors du 24ème RDV annuel des baux commerciaux les mardi 2 et mercredi 3 février 2016 à Paris.

Au seuil de l’année 2016, les praticiens des baux commerciaux sont toujours dubitatifs sur le sens des textes qu’ils doivent mettre en œuvre, qu’ils soient juristes internes ou qu’ils soient rédacteurs ou gestionnaires de baux commerciaux pour leurs clients.

Les certitudes les rassurent. Les incertitudes les angoissent.
Ils savent, de manière certaine, que la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, nommée « Loi Pinel », a changé nombre de dispositions. Mais, la portée des modifications est loin d’être claire.

L’application de la loi dans le temps est très délicate et les querelles d’auteurs amplifient l’incertitude.
L’écriture maladroite de certains textes – on pense à la garantie solidaire du locataire-cédant des articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 du code de commerce ou du partage du coût des travaux au titre des articles L. 145-40-2 et R. 145-35 du même code.
Entre l’esprit du texte et sa lettre, il faut choisir la rédaction appropriée à l’efficacité de l’acte de cession. Comment trancher l’affirmation légale que le bail se renouvelle aux clauses et conditions du bail échu et l’impérativité des dispositions qui ruinent ces clauses. Peut-on prévoir la résiliation du bail et la rédaction d’un nouveau bail ?
Après trente ans de liberté contractuelle, la faculté pour le preneur de donner congé pour la fin d’une période triennale redevient un principe d’ordre public. Mais, des exceptions survivent. C’est le certain et l’incertain qui se côtoient.

La sanction des atteintes au droit au renouvellement du bail, énoncée à l’article L. 145-15 du code de commerce, cesse d’être la nullité pour devenir le non-écrit. Mais le débat existe pour savoir quel est le sort des actes juridiques réalisés dans l’ignorance de la norme. Sont-ils inexistants, faute de fondement ou l’action visant leur effacement est-elle prescriptible ?

Pis encore, la loi nouvelle établit le « lissage » du loyer déplafonné ou révisé, mais oublie un cas à l’article L. 145-34, alinéa 2 du code de commerce. S’il est certain qu’il existe un « plafonnement  » du déplafonnement, les incertitudes quant au mode de calcul sont telles que la validité de la norme nouvelle est susceptible de ne pas avoir la clarté ou l’intelligibilité exigée par la Constitution ou la proportionnalité requise par la Cour européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

Un dernier exemple du croisement du certain et de l’incertain est celui des modes de délivrance des congés et des demandes de renouvellement. La loi n° 201-626 du 18 juin 2014 a voulu offrir aux locataires la faculté de donner congé par lettre RADAR au lieu et place de l’acte extrajudiciaire. La consécration de la liberté est certainement une excellente chose, sauf que l’exercice de celle-ci suppose la maîtrise de la situation. Qui sont les locataires, les bailleurs, émetteurs ou destinataires des actes ? Le propriétaire, l’emphytéote, le crédit-preneur, le nu-propriétaire, l’usufruitier, les époux, les ex-époux, avant ou après la liquidation du régime matrimonial ? Voilà quelques incertitudes qui incitent à être certain que l’huissier, s’il a un coût supérieur à la lettre RADAR, est la garantie d’une levée de l’incertitude.

L’article 207 de la loi n° 2015-990 du 5 août 2015 a modifié certains textes de l’année précédente. S’il clarifie le paysage, il impose une nouvelle actualisation. Il est même possible de dire aux tenants de la lettre RADAR, qu’au 7 janvier 2016, l’article R. 145-1-1 du code de commerce n’a toujours pas été modifié, alors qu’il n’est plus applicable depuis la loi de 2015 aux nouvelles Lettres RADAR. La certitude fait alors place à la diversité de dates du code des postes et télécommunications.

La préférence des juristes et des entrepreneurs pour la certitude du droit est mise à mal. La levée de l’incertitude est parfois une gageure pour les praticiens. Ces deux journées sont là pour en réduire le périmètre.