Réforme du traitement des difficultés d’entreprises : à quoi faut-il s’attendre ?

Lionel SpizzichinoLionel Spizzichino
Avocat Associé
PAUL HASTINGS LLP
Intervenant EFE au 19e RDV annuel du droit des procédures collectives, les 23 et 24 octobre 2013 à Paris

La rédaction Analyses Experts : Que pensez-vous des mesures relatives au traitement des difficultés des entreprises présentées par Pierre Moscovici lors du Conseil des ministres du 4 septembre 2013 ?

Lionel Spizzichino : Nous pouvons déjà nous réjouir du calendrier annoncé pour cette réforme que les praticiens appelaient de leurs vœux depuis un certain temps (à savoir fin 2013, tout début 2014). Le recours aux ordonnances devrait permettre de tenir ce calendrier même si, pour ma part, je pense qu’une réforme aussi complexe mériterait un travail parlementaire approfondi.

Sur le fond, les réformes annoncées vont dans le bon sens même si nous en sommes à ce stade qu’à l’évocation des grandes lignes directrices de la réforme à venir. La volonté de favoriser le recours aux procédures amiables (mandat ad hoc ou conciliation), de faciliter la recherche de nouveaux financements au cours de ces procédures ou encore de simplifier et accélérer les modalités de traitement des difficultés des entreprises en cessation des paiements ne peut être qu’approuvée. Reste encore à savoir par quelles mesures concrètes tout cela va se matérialiser.

La rédaction Analyses Experts : Justement quelles sont les principales mesures que vous souhaiteriez voire adoptées ?

Lionel Spizzichino : Pour renforcer l’attractivité des procédures amiables, il est désormais urgent de rétablir le caractère pénal de la sanction de la violation de la confidentialité de ces procédures. L’attractivité du mandat ad hoc et de la conciliation pour les dirigeants de sociétés en difficulté en dépens. En effet, le principal frein à l’ouverture de ces procédures, qui ont pourtant montré toute leur efficacité dans le traitement des difficultés des entreprises, est la crainte qu’a le dirigeant que les fournisseurs de l’entreprise ou ses clients aient connaissance de l’existence du mandat ad hoc ou de la conciliation. Les très nombreux manquements récents au caractère confidentiel de ces procédures ont d’une part compliqué très sérieusement la gestion des dossiers concernés mais ont aussi engendré des ouvertures trop tardives de procédures amiables par la crainte légitime des dirigeants que l’information de la mise en place d’une telle procédure circule.

Pour accélérer le traitement des difficultés des entreprises en cessation des paiements, il faudrait désormais permettre l’émergence de plan de cession pré-arrangé ou pré-négocié en redressement judiciaire. Cette procédure aurait l’avantage de limiter la durée du redressement judiciaire et donc son impact négatif sur la société. En outre, comme il s’agit d’une offre préemptive, cela permettrait d’obtenir un prix de cession plus juste et de préserver ainsi au mieux l’intérêt des créanciers. Il faudra évidemment s’assurer que la plus grande transparence soit respectée dans ce cadre afin de permettre l’émergence d’une solution favorable aussi à l’entreprise et à ses salariés et non à des intérêts particuliers.

La rédaction Analyses Experts : Etes-vous favorable au renforcement annoncé des prérogatives et des droits des créanciers en cas de redressement judiciaire notamment ?

Lionel Spizzichino : Le remboursement des créanciers n’arrive actuellement qu’en troisième objectif dans le cadre de la loi de 2005 dite de sauvegarde, après le maintien de l’activité et la sauvegarde de l’emploi. Ce qui explique qu’en France, le taux de recouvrement des créances en cas de procédures collectives atteint tout juste 48 %, alors qu’il est de plus de 81 % aux Etats-Unis et proche de 90% au Royaume-Uni. Cette distorsion affaiblit la France en termes d’attractivité pour le financement des entreprises. Au Royaume-Uni, les créanciers ont un véritable droit de véto sur les propositions de restructuration du passif. A l’inverse aujourd’hui en France, malgré leur opposition, les créanciers peuvent se voir imposer un étalement sur dix ans. Aux Etats-Unis depuis la réforme du « Chapter 11 », les créanciers ont la possibilité de présenter un plan après rejet de celui du débiteur. Cette possibilité n’est possible dans l’état actuel de notre droit qu’avec l’accord de l’actionnaire existant.

La protection du droit de propriété en France l’emporte en effet aujourd’hui sur la réalité économique, seule justification à la protection de l’actionnaire dans les cas où la valeur de l’entreprise qu’il possède ne vaut même plus la dette. Une réforme permettant notamment une véritable prise de contrôle par les créanciers, avec les précautions nécessaires pour éviter cependant toute expropriation injustifiée des actionnaires en place, créerait ainsi de nouvelles possibilités de sortie par le haut de groupes en difficulté.