Vers un renouveau des plans d’actionnariat et d’intéressement des salariés ?

Photo Paul MorelPaul Morel
Avocat Associé
SALANS & ASSOCIÉS
Intervenant à la formation « Actualité juridique et fiscale des fusions et acquisitions », les 28 et 29 mai 2013 à Paris.L’objectif de cet avis d’expert est de revisiter les mécanismes d’intéressement, de participation et d’actionnariat pour déterminer dans quelle mesure leur utilisation peut être renouvelée dans l’environnement actuel.

I – Des premiers objectifs ambitieux

On se rappelle que ces mécanismes ont été mis en place pour la plupart à la fin des années 1960 avec des objectifs ambitieux : établir des passerelles entre capital et travail, permettre la constitution d’une épargne à long terme, favoriser la constitution des fonds propres des entreprises par l’actionnariat salarié.

La réalisation de ces objectifs est encouragée par les mesures classiques : exonération fiscale partielle ou totale,  différé d’imposition, en contrepartie l’introduction d’un facteur temps dans la disponibilité du revenu ou d’obligations de détention d’une durée minimum. Les plans d’intéressement et d’actionnariat qui supposent une contribution financière des bénéficiaires sont encouragés par une décote à l’achat ou la souscription pour les plans d’actionnariat et par un abondement pour l’intéressement.

Les BSPCE ont été introduits en 1998 et les attributions gratuites d’actions en 2005.

II –  Une évolution contrastée

Le paradoxe de l’épargne salariale est son grand succès en termes de collecte et la dilution de ses objectifs premiers.

Il est d’abord apparu assez vite qu’il n’y avait pas beaucoup plus de salariés désireux de prendre une participation dans le capital de leur entreprise que d’actionnaires désireux d’ouvrir leur capital aux salariés…

L’utilisation de plans d’actionnariat salarié a donc été limitée, même si certains cas sont cités comme de réels succès.

L’exception se trouve dans les entreprises gérées par les fonds d’investissement.  Dans ce cas, les salariés sont souvent partie prenante au capital de manière très significative (jusqu’à 50 %). Mais le contexte est particulier car l’horizon temps est défini et relativement court (de 5 à 7 ans). Et des objectifs communs sont clairement définis.

Ainsi, sous cette réserve et à l’exception des plans d’intéressement abondés par l’entreprise, les mécanismes les plus couramment utilisés sont ceux dans lesquels les salariés n’engagent pas leur argent.

Au-delà de ce premier constat, des plans d’épargne salariale ont passablement évolué au fil du temps du fait de :

–        l’instabilité du régime fiscal et social (on ne compte plus les réformes successives sur les stock-options, par exemple)

–        l’insécurité juridique engendrée pour les sociétés non cotées par la jurisprudence de la Cour de cassation sur le prix de rachat des actions acquises par le bénéficiaire (le fameux débat de l’expertise de l’article 1592 du Code civil contre celle de l’article 1844-3 du même code). En effet, à défaut d’accord entre les parties, l’expert nommé par le juge n’est pas lié par les formules de prix convenues

–        des pratiques court-termistes dues à l’introduction de nouveaux cas de disponibilité anticipée des sommes investies en FCPE et PEE

–        de l’ouverture au plus grand nombre de stock-options, BSPCE, AGA

–        du détournement de la finalité initiale de ces instruments aux fins de rémunérer dans des conditions fiscalement favorables de hauts dirigeants

III – Une utilisation pragmatique

Tout cela a conduit à ce que ces mécanismes soient utilisés plus pour tirer parti du caractère favorable du rapport coût de l’avantage pour l’entreprise/bénéfice net de l’avantage pour le salarié. Et ce d’autant qu’ils ne créent pas de droits acquis des bénéficiaires à leur renouvellement.

Le résultat, côté salarié, est que les sommes perçues ont un effet d’aubaine (si elles proviennent de plans d’option, BSPCE ou AGA) ou sont perçues comme de la rémunération différée.

IV – Comment retrouver l’esprit d’origine et renouveler l’utilisation des plans d’épargne salariale ? : l’alignement d’intérêts

Les pratiques du Private Equity avec leur objectif d’alignement d’intérêt entre l’entreprise et les salariés, avec  les règles du code de gouvernance AFEP-MEDEF inspiré des Rapport Viénot et Bouton ouvrent des perspectives.

Une première question est de reconsidérer s’il est de bonne pratique dans les plans de stock-options, de BSPCE ou d’AGA, de conférer un avantage sans que le bénéficiaire ait fourni (ou sans que l’entreprise ait obtenu) de contrepartie identifiée. Le plus souvent, les sommes attribuées sont déconnectées des performances individuelles ou de celles de l’entreprise. Un alignement d’intérêt économique est indispensable : le bénéfice du plan ne devrait être acquis que si l’entreprise a atteint des objectifs particuliers d’EBIT ou d’EBITDA (un objectif chiffre d’affaires est généralement défavorable à la marge de l’entreprise). La loi permet cela même dans les sociétés cotées. Ou encore si l’entreprise a dégagé en cash un multiple minimum du coût cumulé du plan.

Une seconde réflexion porte sur les catégories de bénéficiaires. En dehors de la participation dont la nature est d’être collective, l’intéressement ou les AGA peuvent être structurés de manière catégorielle et différenciée selon les catégories. Aucune limitation n’existe sur ce plan pour les stock-options ou les BSPCE. On peut donc définir, selon le cas, par individu ou par catégorie de bénéficiaires des instruments spécifiques de performance mesurables de manière convenue sur des agrégats de base différents pour l’attribution définitive des droits : pour les commerciaux, des objectifs de vente et de marge, pour la production des objectifs de productivité ou d’efficacité industrielle, etc.

Un troisième point est la sécurisation de la sortie des dispositifs dans lesquels les bénéficiaires deviennent actionnaires (stock-options et AGA sur actions non cotées et BSPCE). D’abord, l’émetteur sera une SAS plutôt qu’une SA classique pour éviter l’insécurité juridique liée à la mission des experts mentionnée ci-dessus. L’expert sera donc un expert de l’article 1592 du Code civil, ce qui permet de ne pas avoir de surprise sur la formule de prix applicable à la sortie (si elle est bien faite…).  La mesure de l’enrichissement du salarié actionnaire pourra donc être davantage assise sur celui de l’entreprise elle-même que sur une référence de marché, plus volatile et conjoncturelle et surtout non nécessairement liée à un accroissement de la richesse de l’entreprise (effet de multiple, de rareté, de désintérêt pour un secteur, etc).

D’une manière générale, la structuration des instruments d’intéressement des salariés doit être replacée dans le contexte plus général du débat sur l’alignement de la fiscalité relative aux investissements en capital d’une part et au travail d’autre part.

Enfin, les notions de levée et de présence au moment de la perception de l’avantage doivent être mieux intégrées en fonction de l’intérêt de l’entreprise.