La crise des clauses d’indexation dans les baux commerciaux

frederic planckeelAvis d’expert par Frédéric PLANCKEEL
Maître de Conférences à l’Université de Lille Nord de France
Avocat au Barreau de Lille
DOXA
Intervenant EFE pour la formation « Baux commerciaux », les 5 et 6 février 2013 à Paris
La clause d’indexation, également connue sous le nom de clause d’échelle mobile, ne constitue à première vue qu’une modalité accessoire du loyer dont l’objet se limite à en maintenir la valeur dans le temps , en fonction de la variation d’un indice de référence. Mais l’évolution particulièrement inflationniste et erratique de l’Indice INSEE du Coût de la Construction (ICC), dans lequel le prix du pétrole occupe une place prépondérante, a engendré depuis quelques années une forte hausse des loyers commerciaux. D’abord économique, cette crise est très vite devenue juridique.

Les organisations représentatives des bailleurs et des locataires se sont immédiatement attaquées à la racine du mal en négociant un nouvel indice plus adapté à l’activité commerciale, l’Indice des Loyers Commerciaux (ILC), que la loi de modernisation de l’économie promulguée le 4 août 2008 se devait d’intégrer dans le Code monétaire et financier et dans le Code de commerce. Les oubliés de l’ILC ont ensuite obtenu, après quelques ratés parlementaires, l’Indice des Loyers des Activités Tertiaires (ILAT) institué par la loi du 17 mai 2011. Reste à délimiter les domaines respectifs de l’ILC et de l’ILAT. Le décret du 29 décembre 2011 a apporté quelques réponses mais semé de multiples incertitudes : quel indice appliquer aux activités industrielles ? Aux bureaux-boutiques ? Aux baux tous commerces ? Le doute risque de profiter à l’ICC, qui demeure le seul indice applicable à tout bail, même non commercial.

La crise de l’indexation est tout aussi perceptible dans les prétoires. La variation de l’ICC ayant largement dépassé le seuil des 25 % prévu par l’article L. 145-39 du Code de commerce, de nombreux locataires ainsi que certains bailleurs ont trouvé une opportunité inespérée de poursuivre la révision du loyer à la valeur locative. Plus radicalement, d’autres locataires ont entrepris de poursuivre l’annulation de certaines clauses d’indexation sur le fondement des exigences strictes du Code monétaire et financier.

La principale contestation vise la clause, très courante, qui impose invariablement le calcul du loyer indexé sur la base de l’indice de base et du loyer initial. En jugeant qu’une telle clause ne respecte pas l’interdiction faite par l’article L. 112-1 de prendre en compte une période de variation de l’indice supérieure à la durée écoulée entre les révisions successives du loyer, deux jugements rendus par le Tribunal de grande instance de Paris les 5 janvier et 27 mai 2010 ont fait courir un vent de panique chez certains bailleurs. Par deux arrêts rendus le 4 avril 2012 dans ces mêmes affaires, la Cour d’appel de Paris a adopté une position plus nuancée, en ne réputant non écrite une telle clause que si elle organise délibérément une distorsion dans la variation du loyer. Mais la motivation de ces décisions n’est pas exempte de contradictions, et c’est maintenant au tour de la Cour de cassation de se prononcer…

Quant à la doctrine, qui prend toute sa part dans ce débat, elle s’interroge sur la validité des aménagements conventionnels, spécialement du plancher interdisant toute indexation à la baisse. Dans un arrêt remarqué du 21 janvier 2010, la Cour d’appel de Douai a déclaré irrecevable la demande de révision fondée sur une telle clause, la notion de clause d’échelle mobile supposant la possibilité d’une baisse aussi bien que d’une hausse. La crise des clauses d’indexation devient ainsi identitaire et n’a pas fini d’agiter la pratique.