Interview de Guillaume Rougier-Brierre

Guillaume Rougier-BrierreGuillaume Rougier-Brierre
Associé, Avocat à la Cour
GIDE LOYRETTE NOUEL
Intervenant EFE pour la formation « Contrats de commerce internationaux », les 11 et 12 décembre 2012 à Paris

La Rédaction Analyses Experts : Quelles nouvelles pratiques en matière de négociation dans les contrats internationaux ?

Guillaume Rougier-Brierre : La négociation reste un art ancestral, pratiqué de façon certes variable ici ou là, mais  qui est, heureusement, peu victime de  l’obsession contemporaine  pour la nouveauté. On note quand même, depuis déjà pas mal d’années, des pratiques nouvelles au premier rang desquelles la multiplication des accords intermédiaires, des avant-contrats (lettres d’intention ou autres term sheets et MoU) censés cristalliser l’état d’une négociation à un moment donné. L’objectif de ces pratiques, qui sont devenues monnaie courante dans les négociations de contrats internationaux, est d’acter les points acquis.

En tant que praticien, je suis le mouvement, mais j’ai un avis partagé sur cette évolution. Si d’un côté, j’en vois l’utilité dans une négociation internationale complexe et longue, ou celles sous-tendues par des risques de contentieux élevés, cette pratique a, d’un autre côté, de vrais travers. C’est parfois, dans certaines juridictions très « anglo-saxonisée », une façon un peu triviale pour mes confrères de justifier leur rôle, de multiplier les honoraires. Par ailleurs,  bien souvent, ces accords intermédiaires sont aussi longs à négocier que l’accord final. Ils n’évitent pas nécessairement les malentendus, ou, plus exactement, multiplient les sous-entendus et les non-dits. Or, dans la majorité des situations, il est inutile d’espérer se retrancher derrière des arguments de texte issus d’un accord préliminaire : c’est valable et normal dans le cadre d’un accord final, c’est souvent stérile dans une négociation dont l’objectif est de trouver des solutions, plus que d’anticiper des conflits ou une fin hâtive et brutale.

Bref, un avant-contrat doit généralement conserver son esprit d’origine : être un accord simple et rapide, allant droit au but sur les sujets structurants comme les points « business », ne liant les parties que par leur bonne foi respective, sans terminologie juridique excessive longue à négocier. Sinon, il est souvent mieux de discuter directement du détail du contrat final – détail dans lequel se cachent les plus grosses difficultés qu’il faut aborder le plus vite possible.

La Rédaction Analyses Experts : Quels recours possibles en cas d’inexécution ?

Guillaume Rougier-Brierre : Cela dépend là encore de la nature du contrat inexécuté, des personnes concernées, comme de l’endroit où l’on se trouve. En Chine par exemple, en toutes circonstances (inexécution d’un avant-contrat ou d’un contrat définitif), on n’attaque pas l’État ni ce qui pourrait passer pour un excès de pouvoir. Même dans la sphère « privée » ou parapublique, il faut accepter de renégocier ou alors de recourir à la médiation, souvent par l’intermédiaire d’un tiers de confiance. Il faut éviter le contentieux de droit commun, car dans beaucoup de cas, les étrangers ne combattent pas à armes égales. L’arbitrage, dans ou hors de Chine, n’est pas forcément, non plus, la bonne solution, car on se heurte toujours à des difficultés réelles d’exécution des sentences sur le territoire chinois.

En Occident, dans les juridictions matures, je crois qu’il ne faut pas avoir peur d’agir devant les juges de droit commun.  L’arbitrage est possible, mais, au-delà de toute autre considération, il faut, d’expérience, être sûr de la qualité des arbitres, de leur neutralité pour y recourir en confiance. En effet, dans certains pays, on se heurte parfois à l’endogamie des milieux de l’arbitrage (toujours les mêmes arbitres qui se connaissent tous trop bien) – ce qui peut porter atteinte à ces règles élémentaires, là où on aurait imaginé cela comme un gage d’expertise et d’efficacité.

Quels que soient l’endroit et la nature du sujet, il est statistiquement assez rare d’obtenir l’exécution forcée d’un engagement, mais plus fréquemment des dommages et intérêts. En revanche, il ne faut pas se priver de recourir à des mesures conservatoires (ex.: saisie, astreintes, etc.) si la sauvegarde de certains intérêts  le mérite. C’est aussi une pression parfois utile pour inviter à transiger.