Interview de Fabien HONORAT

Fabien HONORAT
Avocat à la Cour
Péchenard & Associés
Intervenant EFE, formation « Droit de la publicité et de la promotion des ventes »
20 et 21 septembre 2012, Paris

La Rédaction Analyses Experts : Quelle actualité en matière de droit de la publicité ?

Fabien HONORAT : Le sujet le plus sensible est sans aucun doute l’évolution, voire la révolution du cadre réglementaire des opérations de promotion des ventes sous l’impulsion du droit communautaire.

Une directive communautaire de 2005 encadre les pratiques commerciales déloyales parmi lesquelles figurent les pratiques de promotion des ventes.

Selon cette directive et son application par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), les pratiques commerciales déloyales se définissent selon deux critères cumulatifs.

Sont déloyales les pratiques qui sont susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur et qui ne sont pas conformes aux exigences de la diligence professionnelle.

Le texte communautaire liste par ailleurs 31 pratiques qui sont nécessairement déloyales.

Sur ces principes, la CJUE a affirmé à plusieurs reprises qu’une pratique commerciale qui ne figure pas dans cette liste ne peut être systématiquement interdite par une loi nationale et c’est précisément le cas des opérations promotionnelles telles que les loteries publicitaires, les ventes liées, les ventes avec prime, les offres sur les prix….

Le gouvernement français, bien que très hostile à cette évolution, a été contraint d’en tenir compte, après une mise en demeure adressée par la Commission européenne, pour modifier le cadre règlementaire des opérations promotionnelles par une loi du 17 mai 2011.

Il résulte de ces modifications que la loi autorise maintenant les loteries avec obligation d’achat (qui par le passé devaient nécessairement être gratuites), les ventes liées ou les primes sans limite de valeur (auparavant la prime offerte pour l’achat d’un produit principal ne devait pas excéder 7 % du prix de ce produit).

Est-ce que cela signifie que tout est autorisé pour autant ? Non bien entendu.

La difficulté est aujourd’hui de comprendre comment ces notions seront interprétées par les tribunaux français qui devront analyser ces nouvelles formes de promotion à l’aune des deux critères évoqués plus haut : l’altération substantielle du comportement du consommateur et le respect de la diligence professionnelle.

À cet égard, un certain nombre d’indications ont d’ores et déjà été fournies par la directive elle-même qui précise que l’altération substantielle du comportement économique du consommateur correspond à «l’utilisation d’une pratique commerciale compromettant sensiblement l’attitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause et l’amenant par conséquent à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement».

Quant à la diligence professionnelle, elle est présentée par la directive comme le « niveau de compétences spécialisées et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur, conformément aux pratiques de marché honnêtes et/ou au principe général de bonne foi dans son domaine d’activité ».

Dans tous les cas, il faut espérer que les tribunaux interpréteront ces textes comme impliquant avant tout, pour les professionnels mettant en œuvre de telles opérations d’être particulièrement clairs et précis dans leur présentation aux consommateurs.

D’ailleurs, plusieurs annonceurs ont déjà pris le parti de lancer des opérations sur le fondement de cette nouvelle liberté réglementaire.

La Rédaction Analyses Experts : Quelles nouvelles pratiques juridiques pour sécuriser ses opérations avec les prestataires ?

Fabien HONORAT : Si un annonceur veut sécuriser au maximum ses futures opérations commerciales, il est clair qu’il n’aura pas d’autre choix que d’organiser des opérations qui sont traditionnellement admises par le droit français et les tribunaux, comme les jeux gratuits sans obligation d’achat.

Toutefois, il se prive ainsi de l’opportunité de mettre en œuvre de nouvelles mécaniques promotionnelles qui pourraient avoir un intérêt certain d’un point de vue économique et qui juridiquement pourrait se justifier.

Comme à chaque fois qu’une évolution règlementaire intervient, il y a toujours une part d’appréciation des nouveaux textes qui implique un certain degré d’insécurité juridique.

Mais ce n’est qu’en admettant ce risque que les annonceurs avec leurs agences de communication pourront faire évoluer les pratiques en matière de promotion et de publicité.

Pour aller plus loin : Droit de la publicité et de la promotion des ventes