Interview d’Hubert Flichy

Hubert Flichy
Avocat Associé
CABINET FLICHY GRANGE AVOCATS
Intervenant EFE, formation « Panorama 2012 du droit des contrats » des 27 et 28 mars 2012, Paris

La Rédaction Analyses Experts : Les clauses du contrat de travail : quelles nouveautés en 2011 ?

Hubert Flichy : En droit social, on pense aux clauses de rémunération variable qui, cette année, ont été sous le feu des projecteurs.

Ces clauses répondent à la préoccupation de l’employeur d’associer ses salariés aux résultats de l’entreprise. Une partie de la rémunération du salarié va ainsi être déterminée en fonction de ses performances. Initialement utilisées pour les commerciaux, leur usage tend aujourd’hui à se généraliser.

Cette année, la Cour de cassation a précisé le régime qui leur est applicable. Elle a reconnu la possibilité pour l’employeur de fixer unilatéralement les objectifs à atteindre, ces objectifs devant cependant être réalisables (Cass. Soc. 22 mai 2011, n° 99-41.838 et n° 99-41.970 ; Cass. soc. 2 mars 2011 08-44.977 et 08-44.978).

Cette liberté, offerte à l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction, s’accompagne néanmoins de plusieurs contraintes.

Tout d’abord, par souci de transparence, l’employeur doit indiquer les objectifs retenus. Si le contrat de travail prévoit que la rémunération variable dépend d’objectifs fixés annuellement, l’employeur qui ne les détermine pas manque à ses obligations (Cass. soc. 29 juin 2011, n° 09-65.710).

Toujours par souci de clarté et en application de l’article L. 1321-6 du Code du travail, la Cour a estimé que les documents fixant les objectifs nécessaires à la détermination de la rémunération variable doivent être rédigés en français (Cass. soc. 29 juin 2011 n° 09-67.492).

La Cour a également rappelé que le montant et la structure de la rémunération constituent des éléments essentiels du contrat de travail qui ne peuvent être modifiés sans l’accord du salarié. Ainsi, l’employeur ne peut décider unilatéralement d’attribuer des stock-options à la place du bonus prévu contractuellement (Cass. soc. 29 juin 2011, n° 09-67.492). L’accord du salarié est nécessaire, quand bien même le nouveau mode de rémunération serait sans effet sur le montant global perçu (Cass. soc. 18 mai 2011, n° 09-69.175).

La Rédaction Analyses Experts : Quelle attitude doit adopter l’employeur face à cette évolution ?

Hubert Flichy : Il doit se montrer particulièrement vigilant lors de la rédaction et de la mise en œuvre des clauses de rémunération variable. Tenu par les termes du contrat de travail, il est lourdement sanctionné s’il ne respecte pas ses engagements.

Les objectifs rédigés dans une langue étrangère sont inopposables au salarié. Peu importe que ce dernier soit bilingue : il aura droit au maximum de sa part variable, quels que soient les objectifs réellement atteints.

Plus radical encore, si l’employeur n’a pas fixé annuellement les objectifs à atteindre comme il s’y était engagé, le salarié peut prendre acte de la rupture (Cass. soc. 29 juin 2011, n° 09-65.710). La même sanction s’applique si l’employeur choisit unilatéralement d’attribuer des stock-options à la place de la rémunération variable (Cass soc. 18 mai 2011, n° 09-69.175). La rupture a alors les mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par cette jurisprudence, la Cour tente de concilier deux contraintes : protéger le salarié qui doit conserver un droit de regard sur sa rémunération variable, et préserver le pouvoir de direction de l’employeur qui légitimement veut rémunérer le salarié en fonction de ses résultats.