Quels changements attendre dans la réparation des dommages concurrentiels ?

Avis d’expert : transposition de la directive du 26 novembre 2014


Muriel Chagny
Professeur agrégé des Facultés de Droit
Université de Versailles
Intervenante lors de la conférence EFE ‘Nouvelle ordonnance sur les pratiques anti-concurrentielles qui aura lieu le mardi 25 avril 2017 à Paris.

C’est peu dire que la transposition de la directive n°2014/104/UE du 26 novembre 2014  – relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne – était attendue de tous les praticiens intéressés au premier chef par cet aspect essentiel de la mise en œuvre du droit des pratiques anticoncurrentielles devant les juridictions nationales.

Outre qu’une réparation adéquate participe de la nécessaire protection des droits subjectifs et, ce faisant, contribue également à assurer le respect des règles de concurrence, il en va aussi de l’attractivité du droit et du système judiciaire français. Dans ce véritable marché des actions privées, il importe de disposer de règles et procédures attractives, tout en assurant le bon fonctionnement des marchés via un instrument efficace,  sans oublier pour autant de composer avec la tradition juridique française.

Un ensemble cohérent ?

Sans grande surprise, sur un sujet aussi complexe que délicat, la transposition a été effectuée par voie d’ordonnance complétée par un décret. Si cette méthode n’a pas permis de respecter le délai de transposition imparti, elle présente à tout le moins l’avantage  d’offrir un ensemble en principe cohérent, puisque rédigé d’un seul tenant et sans avoir fait l’objet d’amendements législatifs successifs. Ce n’est pas dire pour autant que le texte définitif n’ait pas donné lieu à des modifications à différentes étapes de son élaboration : les avant-projets élaborés par la Direction des affaires civiles et du sceau ont été soumis à consultation et ont par la suite été modifiés à différents égards avant d’être examinés par le Conseil d’Etat et de donner lieu in fine à d’ultimes changements avant leur adoption définitive.

Le choix a été fait de créer, au sein du Code de commerce, un Titre spécifique consacré aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles, tout en procédant, en parallèle, à l’harmonisation avec d’autres codes, notamment en ce qui concerne l’action de groupe ouverte aux associations de consommateurs depuis la loi Hamon. Ce choix d’un réceptacle, sinon unique, du moins principal, peut sembler des plus opportuns en ce qu’il permet de rassembler, en un même emplacement, l’essentiel des dispositions relatives à cet aspect dorénavant crucial de la mise en œuvre du droit de la concurrence. Ce n’est pas dire pour autant qu’il soit exempt de tout reproche dès lors qu’il a pour conséquence de cantonner les progrès dont le texte de transposition est porteur au seul domaine visé.

Nul doute que les nouvelles dispositions issues de cette transposition se traduiront par des progrès quant à l’indemnisation des victimes de pratiques anticoncurrentielles.

La preuve, une place de choix

Sans que les progrès à attendre, intéressant le droit de la responsabilité et de la procédure, soient cantonnés aux seuls aspects probatoires, la preuve y occupe une place de choix comme cela était déjà le cas dans la directive.

Les règles relatives à l’accès aux preuves devraient ainsi améliorer la situation des parties au litige, qu’il s’agisse du demandeur à l’action en indemnisation, mais aussi du défendeur et que l’action ait été introduite directement devant la juridiction (action indépendante – « stand-alone ») ou qu’elle succède à une procédure antérieure devant une autorité de concurrence (action consécutive – « follow on »).

Plusieurs présomptions sont également introduites à l’effet de faciliter le fardeau probatoire de celui qui exerce une action en dommages et intérêts à raison d’une pratique anticoncurrentielles, qu’il s’agisse de la démonstration de la faute constituée par la violation du droit de la concurrence ou du caractère direct du dommage causé par un cartel. S’y ajoutent les dispositions propres au cas particulier de la répercussion des dommages le long de la chaine économique : charge de la preuve du moyen de défense invoqué par l’auteur de la pratique anticoncurrentielle déplacement de l’objet de la preuve au profit de la victime directe sont ainsi prévus dans le droit fil de la directive.

Par-delà les modifications apportées au droit positif, le moindre des progrès n’est pas d’avoir mis en lumière le contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles, longtemps éclipsé par la mise en œuvre du droit de la concurrence devant l’autorité de concurrence.

Indemnisation des dommages concurrentiels

Pour autant, la transposition, et la directive avant elle, ne règle pas toutes les difficultés attachées à l’indemnisation des dommages concurrentiels. Il en est ainsi de l’évaluation, délicate s’il en est, du montant des dommages et intérêts à allouer à la victime de pratiques anticoncurrentielles et qui conduit à combiner raisonnements juridique et économique. Mais cela concerne aussi, entre autres, l’identification du ou des débiteurs de la dette indemnitaire ainsi que la répartition entre eux de la charge de cette dette.

Plus encore, la directive et les choix effectués lors de la transposition pourraient donner lieu à une réparation des dommages concurrentiels à deux vitesses et par conséquent se prêter à des stratégies contentieuses.  Sans prétendre à l’exhaustivité, il est permis de rappeler que la directive, qui n’est pas d’harmonisation totale, a laissé des marges de manœuvre aux Etats membres, de sorte qu’elle peut laisser subsister des phénomènes de forum shopping. Par ailleurs, les différences de régime existant entre actions consécutives et actions indépendantes doivent conduire les plaideurs à en tenir compte dans leur choix.

On se gardera enfin d’oublier si la directive et le texte de transposition concernent exclusivement les actions en dommages et intérêts exercées en cas de pratiques anticoncurrentielles, certaines des mesures qu’ils portent pourraient également intéresser, selon les cas, les autres sanctions judiciaires que sont la cessation et la nullité, ou bien d’autres règles de concurrence, à savoir le droit des pratiques restrictives et la concurrence déloyale.  L’influence de ces nouvelles règles ira-t-elle au-delà de leur champ d’application ? Sans en avoir la certitude, on ne saurait l’exclure. Le contentieux à venir le dira…

Pour en savoir plus, retrouvez-nous lors de la conférence ‘Nouvelle ordonnance sur les pratiques anti-concurrentielles : quel nouveau régime des dommages et intérêts ? qui aura lieu le mardi 25 avril 2017 à Paris.

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