Samuel Scherman Avocat à la Cour
Mathieu Mieulle Avocat à la Cour
UGGC Avocats
Intervenants lors du « 21e Panorama annuel du droit des entreprises en difficulté », les 14 et 15 octobre 2015 à Paris.Le tribunal de la faillite, acteur central de l’ordre public économique institué par le Livre VI du code de commerce, disposait à ce titre d’un pouvoir de saisine d’office. Pour autant ce pouvoir a été remis en question puisque « le principe d’impartialité est indissociable de l’exercice de fonctions juridictionnelles » comme le rappelle le Conseil Constitutionnel au visa de l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.
Depuis une première décision rendue le 7 décembre 2012(1) , le juge suprême n’a cessé de faire droit aux demandes d’inconstitutionnalité touchant les textes offrant la possibilité au tribunal de se saisir d’office dans le cadre de « l’ouverture » des procédures collectives.
Ont ainsi été déclarées inconstitutionnelles, les saisines d’office dans le cadre de l’ouverture du redressement judiciaire(2) , de la liquidation judiciaire(3) , pour les deux procédures au sein de la législation en vigueur en Polynésie française(4) , ou encore en cas de résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement devant entrainer l’ouverture d’une procédure collective subséquente(5) .
Concernant la saisine pour la résolution du plan, il était intéressant de relever que le Conseil Constitutionnel avait retenu qu’en cas de résolution d’un plan, le tribunal se saisissant d’office ouvrait une « nouvelle » procédure (ou instance) à l’égard du débiteur. Il fallait y voir un critère posé par le Conseil : une saisine d’office n’entrainant pas l’ouverture d’une « nouvelle » procédure serait régulière au regard des normes constitutionnelles. Le Conseil Constitutionnel a eu l’occasion de confirmer cette analyse en décidant, par deux décisions de juin 2014 et janvier 2015, que les saisines d’office pour les conversions de procédure pendant les périodes d’observation de sauvegarde ou de redressement judiciaire n’étaient pas inconstitutionnelles dès lors que le tribunal « ne se saisit pas d’une nouvelle instance au sens et pour l’application des exigences constitutionnelles (…) »(6) . Dans ce cas, le principe d’impartialité n’est pas violé car le pouvoir d’office du juge est justifié par un motif d’intérêt général et exercé dans le respect du contradictoire(7) .
En effet, la conversion de la procédure au cours de la période d’observation n’entraine pas l’ouverture d’une « nouvelle » procédure mais seulement la poursuite de la procédure initiale qui – dans le cadre de sa conversion – se poursuit en évoluant au regard de ses règles et de son issue. « Conversion ne vaut pas ouverture » : ce point avait déjà été tranché sur de nombreux aspects procéduraux du Livre VI(8) . La notion de « nouvelle » procédure (ou instance) est ainsi devenue le curseur de la constitutionnalité de la saisine d’office par le tribunal de la faillite.
Dans le cadre de l’élaboration de l’ordonnance du 12 mars 2014 et avant même les QPC de juin 2014 et de janvier 2015, le pouvoir règlementaire a pris en compte cette notion centrale.
L’ordonnance du 12 mars 2014 a ainsi procédé à un toilettage préventif du livre VI du code de commerce pour le mettre à jour de la jurisprudence constitutionnelle. Les saisines d’office pour l’ouverture du redressement(9) et de la liquidation judiciaire(10) , mais également celles en cas de résolution de plan(11) , ont été supprimées de la loi.
Redoutant de nouvelles QPC fondées sur la sanction de l’ouverture de « nouvelles » procédures, le pouvoir réglementaire a également pris soin de supprimer la saisine d’office pour les demandes d’extension de procédure(12) , pour les procédures ouvertes en cas de décès du débiteur(13) , mais également en cas d’échec de la procédure de conciliation(14) .
Pour autant, l’ordonnance du 12 mars 2014 n’a pas entendu fermer définitivement la voie de la saisine d’office.
D’une part et conformément à la notion de « procédure nouvelle » évoquée ci-dessus, le tribunal peut toujours se saisir d’office pour la conversion de procédure intervenant pendant la période d’observation de la sauvegarde ou du redressement judiciaire(15) .Pour autant ne peut-on pas considérer que la conversion de la procédure entraine nécessairement une réduction des droits du débiteur, voire leur mise à l’écart en cas de liquidation judiciaire ? On relèvera que l’article R.631-3 (qui régit les conditions d’assignation du débiteur) intègre dorénavant la notion de respect du contradictoire préalable, outre la suppression du terme « saisine d’office » remplacé par « pouvoir d’office » du tribunal.
D’autre part, la loi offre au tribunal la faculté de dépasser le champ de sa saisine initiale. Le tribunal, après avoir apprécié la situation du débiteur, peut dorénavant interroger ce dernier – lors de l’audience d’ouverture – sur son éligibilité ou non à une autre procédure (redressement ou à la liquidation), sauf si la saisine intervient par voie d’assignation d’un créancier qui a formé une demande subsidiaire d’ouverture (RJ ou LJ)(16) . La loi nouvelle offre donc au tribunal la capacité d’aiguiller lui-même sa saisine après avoir invité le débiteur à formuler ses observations.
Enfin, le tribunal peut être saisi « indirectement » par le Président du tribunal et ce par l’intermédiaire du Ministère Public(17) . En effet, le Président du tribunal dispose – dans le cadre de ses pouvoirs de prévention /détection(18) et des procédures d’alerte- d’un droit d’accès à un certain nombre d’informations détenues par des tiers. Si ces informations font apparaître un état de cessation des paiements, le Président en informe le Ministère Public par une note « exposant les faits de nature à motiver la saisine du tribunal ». L’ordonnance du 12 mars 2014 fait ici œuvre d’originalité. La réforme fait donc du Président du tribunal une « semi partie » à la saisine du tribunal. « Semi » car il n’est pas en tant que tel partie à l’ouverture mais également car le Ministère Public, qui n’est pas lié par la note du Président, demeure un filtre à cette nouvelle modalité de saisine.
La saisine d’office reste une modalité procédurale nécessaire pour le législateur qui s’est efforcé de trouver des parades aux décisions du Conseil Constitutionnel pour adapter la loi, et ce peut-être au détriment du débiteur. Ce dernier peut notamment se trouver contraint par le tribunal de formuler ses observations sur une alternative à sa demande, sans préparation préalable ou moyen de contestation, durant l’audience d’ouverture de la procédure collective. Les rôles et pouvoirs respectifs du tribunal et du Ministère Public ne suffisaient-ils pas à assurer l’ordre public économique sans qu’il soit nécessaire de remettre en place une saisine d’office déguisée?
L’avenir nous montrera sans doute que toute saisine d’office devra être reléguée aux oubliettes.
Samuel Scherman
Avocat à la Cour
Mathieu Mieulle
Avocat à la Cour
UGGC Avocats
(1) CC n°2012-286 QPC du 7-12-2012
(2) Idem note 1
(3) CC n°2013-368 QPC du 7-03-2014
(4) CC n°2013-352 QPC du 15-11-2013
(5) CC n° 2013-372 QPC du 7-03-2014 (saisie du 20 décembre 2013)
(6) Pour la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire : CC n°2014-399 QPC du 6-06-2014 / pour la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire : CC n°2014-438 QPC du 16 janvier 2015
(7) Voir note 6
(8) Voir récemment en ce sens concernant l’application d’une loi nouvelle en cas de conversion de procédure : cass.com.24 mars 2015, n°14-11.023, F-D / voir également P.M. Le Corre, « Droit et pratique des procédures collectives », Dalloz Action, ed° 2015-2016, p.423, n°223,65
(9) Article L.631-3 du code de commerce issu de l’ordonnance du 12-03-2014
(10) Article L.640-3 du code de commerce issu de l’ordonnance du 12-03-2014
(11) Pour le plan de sauvegarde : article L.626-27 du code de commerce issu de l’ordonnance du 12-03-2014 / pour le redressement judiciaire : renvoi de l’article L.631.19 du code de commerce
(12) Pour la sauvegarde : article L.621-2 du code de commerce issu de l’ordonnance du 12-03-2014 / Pour le redressement judiciaire : renvoi par l’article L.631-7 du code de commerce / pour la liquidation judiciaire : renvoi par l’article L.641-1 du code de commerce
(13) Pour le redressement judiciaire : article L.631-3 du code de commerce issu de l’ordonnance du 12-03-2014 / Pour la liquidation judiciaire : article L.640-3 du code de commerce issu de l’ordonnance du 12-03-2014
(14) Pour le redressement judiciaire : article L.631-4 du code de commerce issu de l’ordonnance du 12-03-2014 / Pour la liquidation judiciaire : article L.640-4 du code de commerce issu de l’ordonnance du 12-03-2014
(15) Pour la sauvegarde : article L.622-10 du code de commerce / Pour le redressement judiciaire : article L.631-15 du code de commerce
(16) Pour le redressement judiciaire : article L.631-7 du code de commerce issu de l’ordonnance du 12-03-2014 / pour la liquidation judiciaire : article L.641-1 du code de commerce issu de l’ordonnance du 12-03-2014
(17) Pour le redressement judiciaire : article L.631-3-1 du code de commerce issu de l’ordonnance du 12-03-2014 / pour la liquidation judiciaire : article L.640-3-1 du code de commerce issu de l’ordonnance du 12-03-2014
(18) Article L.611-2 du code de commerce
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