Déséquilibre significatif et retours sur les lois Hamon et Macron

Michel Ponsard
AvocatAssocié
UGGC AVOCATS
Intervenant à la conférence Négociations commerciales 2016 des 28 et 29 septembre 2015

Rédaction Analyse Expert : En matière de déséquilibre significatif, quels sont les nouveaux risques ?

Michel Ponsard : L’administration a engagé de nombreuses actions sur le fondement du déséquilibre significatif principalement à l’encontre des opérateurs de la grande distribution et ce, dès l’adoption de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie dite « LME ». Ainsi alors que les condamnations importantes, en termes de sanctions, sont intervenues dans le secteur de la grande distribution, les condamnations en dehors de ce secteur restent minoritaires. Elle peut néanmoins s’appliquer à d’autres secteurs que celui de la grande distribution(1) .

Outre le Ministre de l’Economie, l’Autorité de la concurrence a émis un avis le 31 mars 2015 afin de mieux identifier l’impact de la concentration des centrales d’achat de la grande distribution sur le marché d’approvisionnement en produits agro-alimentaires. Dans cet avis, sans traiter directement du déséquilibre significatif, l’Autorité a attiré l’attention sur les risques à l’occasion de ces opérations, de pratiques d’avantages sans contrepartie à travers des demandes de renégociation des conditions commerciales et a proposé, plus spécifiquement, une redéfinition de l’état de dépendance économique impliquant une nouvelle formulation de l’article L. 420-2 du code de commerce. Ces notions sont très proches.

La notion de déséquilibre significatif reste en effet difficile à appréhender car elle renvoie à une mise en balance, à une comparaison des droits et obligations des parties. Elle peut s’appliquer dans chaque contrat. Il s’agit donc d’observer chaque fois, au cas par cas, en comparant les différentes clauses du contrat dans son ensemble, si les droits et obligations d’une partie sont significativement déséquilibrés par rapport à ceux de son cocontractant. Il est donc en pratique difficile de savoir avec certitude quand le risque existe.

La Cour de cassation dans un arrêt récent du 3 mars 2015, a approuvé la méthode d’analyse adoptée par les juges de fond pour des contrats conclus avec la grande distribution en insistant sur l’appréciation du contexte dans lequel le contrat est conclu, ce qui introduit encore une part d’aléa dans l’analyse de l’existence d’un éventuel déséquilibre significatif. En dehors de la grande distribution dans quel cas le contexte sera-t-il pris en compte ?

Cette appréciation du contexte de la conclusion d’un contrat et des négociations commerciales, on le retrouve également dans la notion de « soumission » d’un partenaire commercial à des obligations créant ainsi un déséquilibre significatif. Une définition a été déjà apportée par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 29 octobre 2014 comme le fait de « faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial, du fait du déséquilibre de rapport de force existant entre les parties, des obligations injustifiées et non réciproques, mais elle ne s’identifie pas à une contrainte irrésistible » (par exemple CA Paris, 14 novembre 2014, n° 12/14728).

Un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 1er juillet 2015, concernant les ristournes de fin d’année (RFA) appliquées par la société GALEC à ses fournisseurs, a constaté la soumission des fournisseurs notamment car les RFA ne figuraient pas dans les CGV des fournisseurs, mais dans les annexes des contrats-cadres pré-rédigés par le GALEC, les contrats-cadres et leurs annexes étaient paraphés et signés par tous les fournisseurs sans y apporter de modification.

Dans cet arrêt, répondant à l’argument du GALEC selon lequel les RFA participaient du prix final du produit sur lequel le juge ne peut se prononcer, la Cour a considéré que « la loi n’a pas supprimé la nécessité de contrepartie ou de justification aux obligations prises par les cocontractants, même lorsque ces obligations ne rentrent pas dans la catégorie des services de coopération commerciale. La réduction de prix accordée par le fournisseur doit avoir pour cause l’obligation prise par le distributeur à l’égard du fournisseur ». Sur ce fondement la Cour a relevé « il résulte que la loi a entendu permettre un contrôle par l’administration du prix négocié par comparaison avec le tarif du fournisseur et du respect de l’équilibre contractuel ».

Pour la Cour, « si le juge judiciaire ne peut contrôler les prix qui relèvent de la négociation commerciale, il doit sanctionner les pratiques commerciales restrictives de concurrence et peut annuler les clauses contractuelles qui créent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, même lorsque ces clauses sont relatives à la détermination du prix, et ce en application des dispositions de l’article L. 442-6 I 2ºdu code de commerce qui sanctionne tout déséquilibre contractuel dès lors qu’il est significatif ».

Ainsi, il semble au regard de cet arrêt que le juge peut exercer un véritable contrôle sur le prix afin de vérifier s’il existe un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

En l’espèce, la Cour après appréciation des différents contrats-cadres, a constaté, que pour les 118 contrats-cadres les fournisseurs ont versé une RFA alors que le distributeur n’a pris aucune réelle obligation à leur égard et qu’aucune des autres stipulations ne permettait de rééquilibrer les obligations des parties. Par conséquent, elle a considéré que la RFA a créé un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et elle a prononcé la nullité des clauses litigieuses. GALEC a été condamné à restituer la somme importante de 61 288 677 euros correspondant aux sommes indûment perçues ainsi qu’à payer la somme de 2 millions d’euros au titre de l’amende civile.

Concernant l’amende civile, il faut préciser que le projet Macron est en train de changer les dispositions concernant les sanctions prévues par l’article L. 442-6, III du Code de commerce. Le plafond de l’amende civile, déjà fixé à deux millions d’euros, pourrait être rehaussé par un amendement au projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, à 5 % du chiffre d’affaires annuel réalisé en France par l’auteur de l’infraction, ce qui augmente significativement le risque.

Rédaction Analyse Experts : Quels sont les premiers retours suivant la loi Hamon et la prochaine réforme Macron ?

Michel Ponsard : sur le barème de prix

La loi Hamon a introduit un encadrement de la rédaction de la convention récapitulative beaucoup plus rigoureux concernant les négociations commerciales et surtout concernant la convention unique annuelle puisqu’il est prévu à l’article L. 441-7 du Code de commerce que la convention doit indiquer le barème de prix tel qu’il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, ou les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation. Par conséquent, à la suite de la loi Hamon les parties devaient, sous peine de sanctions administratives lourdes (maximum de 75 000 € pour une personne physique et de 375 000 € pour une personne morale), annexer à leur convention le barème de prix communiqué par le fournisseur. Le projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite loi Macron) prévoit un formalisme allégé pour la distribution professionnelle en supprimant le barème de prix annexé à la convention annuelle et l’obligation de transmettre les CGV et les prix avant le 1er décembre de l’année n–1 (nouvel article L. 441-7-1 du Code de commerce)

• Problème de la simultanéité de l’entrée en vigueur du prix convenu avec les conditions tarifaires négociées (prix des services, de coopération commerciale et autres services)

La loi Hamon a prévu que désormais le prix convenu résultant de la négociation entre le fournisseur et le distributeur entre en vigueur au plus tard le 1er mars et que les éléments financiers composant la négociation (conditions de l’opération de vente, services de « coopération commerciale » et « autres obligations ») ne peuvent être ni antérieurs ni postérieurs à la date d’effet du prix convenu, c’est-à-dire le 1er mars.

Une application littérale du texte pourrait conduire à considérer qu’il n’empêche pas les parties de prévoir une date de prise d’effet du prix convenu antérieure à celle de la signature du contrat (ex : signature le 28/02 de l’année N pour une entrée en vigueur au 1/01 de l’année N). Cependant, une telle interprétation entrera forcément en contradiction avec l’article L.442-6-II-a qui frappe déjà de nullité les contrats ou clauses permettant « de bénéficier de façon rétroactive de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale », c’est-à-dire le code de commerce interdit le bénéfice rétroactif des remises, ristournes et accords de coopération commerciale. Ainsi, les conditions de l’opération de vente, services de « coopération commerciale » et « autres obligations » réalisés pour la période de la négociation, à savoir du 1er janvier au 28 février doivent obligatoirement être fixés avant leur réalisation alors que la convention unique n’est pas encore entrée en vigueur.

Dans une note d’information n° 2014-149 de la DGCCRF d’octobre 2014, la DGCCRF estime qu’il n’y a pas de contradiction entre l’article L. 441-7 et l’article L. 442-6 II a) « dès lors que de tels avantages financiers [remises, ristournes, accords de coopération commerciale] sont octroyés antérieurement à la date de signature matérielle du contrat, et que leur bénéfice n’était pas entièrement acquis à la date de formation du contrat (qui est aussi sa date d’entrée en vigueur) ». Par date de formation du contrat, la DGCCRF semble donc entendre la date d’entrée en vigueur (antérieure à la date de signature matérielle) de celui-ci.

La DGCCRF estime même que les avantages financiers accordés durant la période transitoire (entre le 1er janvier et le 28/02, pour un contrat applicable du 1/01 au 31/12) peuvent être valablement rendus dès lors que les parties apportent « par tous moyens, la preuve de leur entente sur les conditions provisoires de la relation d’affaires durant cette période transitoire », ce qui n’est pas critiquable, mais prend ensuite comme exemple de preuve un « début d’exécution du contrat non-encore signé », alors que cela constitue l’élément constitutif de la violation de l’article L 442-6 et ajoute « selon des modalités non encore définitives », ce qui signifie, là encore, que les avantages financiers sont accordés alors que la contrepartie n’est pas définitivement déterminée au moment de leur versement.

Cette interprétation de la DGCCRF, si elle est favorable, nous semble toutefois difficile à concilier avec les articles L 441-7 et L 442-6 II a) du code de commerce et donc présenter des risques au regard de ce dernier texte qui interdit la rétroactivité des avantages financiers.

(1) Contrats de crédit, Contrats d’approvisionnement de journaux et magazines, conditions générales dans un rapport maître d’oeuvre/sous-traitant en matière de construction, conditions générales de prestations d’entretien de véhicule automobile, etc…