Marianne Mousseron
Avocat à la Cour
GRALL & ASSOCIÉS
Intervenante EFE sur la formation « Négociations commerciales 2013 » des 26 et 27 septembre 2012 à Paris
La Rédaction Analyses Experts : Comment ont évolué les pratiques commerciales en 2012 ?
Marianne Mousseron : Il y a un point que je souhaiterais mettre en avant, qui a trait à la formalisation des accords commerciaux.
Dans son rapport d’information de février 2010, la Commission des Affaires économiques de l’Assemblée Nationale relevait que « le plan d’affaires prévu par la loi n’est pas entré dans les mœurs ». (cf. Rapport n° 3322)
On rappellera à cet égard, qu’à l’issue des débats parlementaires et grâce à un amendement présenté par M. Jean-Paul Charié, la convention de l’article L . 441-7 du Code de commerce « indique les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l’issue de la négociation commerciale ».
Or, force est de constater que les accords 2012 ne traduisent pas de réels progrès en la matière.
Les conventions sont le plus souvent formalisées sur la base du contrat type pré-établi par l’enseigne, ce qui n’appelle pas de critique en soi.
En revanche, on observe que la négociation ne permet pas aux parties de faire évoluer ce cadre de façon satisfaisante. Trop fréquemment encore, le contrat signé par les parties ne traduit qu’imparfaitement l’accord intervenu entre elles.
La conclusion d’un accord relève de la responsabilité de chaque partie au contrat. On ne peut donc qu’inciter fournisseurs et distributeurs à plus de minutie dans ce domaine.
La négociation commerciale doit être conduite sur la base des conditions générales de vente, « socle de la négociation commerciale » ; elle peut être poursuivie au-delà dans le cadre notamment de Conditions particulières de vente. Des accords de coopération commerciale peuvent venir compléter cet édifice.
C’est l’intégralité de cette négociation qui doit être traduite dans la convention conclue entre les parties. Un juste équilibre doit être trouvé entre « formalisme pointilleux » qui n’est pas de mise et « formalisation » claire et précise des obligations des parties.
Le risque d’une formalisation insuffisante est tout d’abord pénal. Est puni d’une amende de 75 000 euros le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu dans les délais prévus une convention satisfaisant aux dispositions de la loi.
D’un point de vue contractuel, une formalisation insuffisante ne permet pas aux parties de faire exécuter l’accord intervenu entre elles. L’accord peut donc se révéler onéreux pour un fournisseur qui serait privé de la contrepartie attendue à l’effort tarifaire qu’il aurait consenti.
Enfin, une formalisation insuffisante peut également traduire un « déséquilibre significatif » dans les droits et obligations des parties.
La Rédaction Analyses Experts : Que peut-on dire de cette notion de « déséquilibre significatif » ?
Marianne Mousseron : 2012 a été marquée par une série de jugements attendus, rendus en matière de déséquilibre significatif (cf. Avis d’expert).
Ce qui est intéressant, c’est que les clauses sur lesquelles se sont prononcés les tribunaux – généralement pour les condamner – sont des clauses qui constituent de véritables enjeux de la négociation commerciale : clauses de pénalités logistiques, clauses de révision de tarifs, décalage entre le délai de paiement des marchandises et les acomptes de ristournes, clause de reprises des invendus, protection des stocks …
La notion de déséquilibre significatif peut donc constituer un instrument dissuasif au soutien des négociations commerciales ou, lorsque le litige est noué, une arme redoutable entre les mains tant du Ministre que de la partie lésée.
Les journées des 26 et 27 septembre permettront de débattre de ces questions.
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