Regards sur les pactes d’actionnaires

Paul Morel
Avocat Associé
SALANS
Intervenant EFE, formation « Pactes d’actionnaires » des 24 et 25 janvier 2012, Paris

Les pactes d’actionnaires sont un des documents les plus répandus et les plus essentiels de la vie des affaires. Malgré l’expérience pratique accumulée, il reste probablement l’un des contrats les plus compliqués à équilibrer.
En effet, l’objectif qui les sous-tend est de figer une relation pour une durée aussi longue que possible alors que le monde évolue rapidement et que l’équilibre négocié dans le cadre de la conclusion du pacte n’est pas nécessairement le bon équilibre pour les années qui suivent.
Il y a eu cette mode de mettre les pactes d’actionnaires dans les statuts des SAS de manière à en rendre le respect absolument automatique. Le risque est naturellement de stériliser des évolutions parfois nécessaires car les besoins des intérêts en cause et la structure financière ou la contribution des actionnaires évoluent dans le temps.
Le pacte statutaire peut donc se transformer en prison, et une des parties se trouver « promue », au corps défendant de ses anciens associés comme gardien de cette prison.
Cette approche a eu également l’inconvénient de placer les dirigeants des entreprises nommées « gardiens du pacte » dans des situations de conflit d’intérêts.
Inversement, la faiblesse des pactes contractuels est que leur non-respect est généralement sanctionné par de simples dommages et intérêts.
Ceci amène donc une question très structurante pour la négociation des pactes, qui est la sanction dont on veut accompagner une éventuelle violation : soit l’invalidité automatique assurée par les statuts même en cas de mauvaise foi de celui qui se prévaut de la violation ou même si l’exercice de ce droit est contraire à l’intérêt de la société, soit des dommages et intérêts en cas de préjudice réel. La sanction pourra bien évidemment être différente selon les différentes parties du pacte ou selon les clauses concernées.
Au-delà de ce point fondamental, les pactes présentent encore mille difficultés d’exécution malgré toute la science juridique qui a pu leur être apportée depuis quelques années.
Bien souvent par exemple, les délais d’exercice des différents droits (préemption, tag-along , drag-along ) se chevauchent, ou bien les règles de computation des délais n’ont pas été précisées (le délai court-il à réception ou à l’envoi de la notification ?).
Souvent encore le rang des actionnaires dans l’exercice de leurs droits est impossible à établir.
La définition du terme du pacte doit être également examinée avec soin, pas seulement en termes juridiques mais aussi en termes d’opportunités par rapport à l’évolution naturelle de l’actionnariat ou au risque d’obsolescence du pacte.
Le choix du critère (arrivée du terme, perte de la qualité d’actionnaire ou décision unilatérale de rupture) est donc déterminant, des critères différents pouvant d’ailleurs s’appliquer selon les actionnaires.
Il reste aussi l’idée parfois évoquée par la pratique de prévoir des règles de majorité simple ou qualifiée pour permettre l’évolution des dispositions et l’imposer aux minoritaires. À notre connaissance, cette voie n’a pas été totalement explorée, quoiqu’elle serait extrêmement utile notamment pour des pactes fixant des obligations et des objectifs sur des longues durées.
Il y a naturellement encore les questions récurrentes toujours imparfaitement réglées par la jurisprudence sur l’exclusion d’actionnaires (notamment dans le cas du Private Equity pour les dirigeants salariés), l’interminable débat entre la procédure du tiers « arbitre » de l’article 1492 du Code civil et celle du tiers « expert » de l’article 1843-4 du même code.
Citons, pour finir, la question sur le point de savoir si les « attendus » d’un contrat font partie du champ contractuel (et sont donc exécutoires) ou sont hors contrat, ainsi que toutes les difficultés techniques liées aux clauses attributives de compétence en fonction de la nature ou de l’identité des parties.
On le voit donc, la matière des pactes d’actionnaires reste très vivante, complexe, et pleine de challenges. Les actionnaires tout comme leurs conseils doivent rester pragmatiques, sélectifs dans leurs objectifs et attentifs à limiter les hypothèses dans lesquelles les prérogatives légitimes, à un moment donné, peuvent devenir un droit de nuisance sans contrepartie pour l’entreprise ou les partenaires.

Laisser un commentaire