Interview de Jean-Dominique Daudier de Cassini

Jean-Dominique Daudier de Cassini
Avocat Associé
WEIL GOTSHAL & MANGES
Intervenant EFE, formation « Droit des entreprises en difficulté » des 19 et 20 octobre 2011, Paris

La Rédaction Analyses Experts : Quelles sont les décisions qui marquent l’année ?

Jean-Dominique
Daudier de Cassini :
Au-delà de l’abondamment
cité et analysé arrêt Cœur Défense, qui consacre la possibilité d’ouverture
d’une procédure de sauvegarde pour les holdings, mais qui confirme aussi de
nouvelles voies de recours pour les créanciers, le domaine du droit social de
l’entreprise en difficulté a connu dernièrement des décisions significatives
qui me semblent utiles de méditer :

L’étau se resserre sur les groupes lors de la
restructuration d’une filiale en difficulté

Certes, la Cour de
cassation a rappelé dans l’arrêt Flodor (Cass. soc., 13 janv. 2010)
que : « l’obligation de reclasser les salariés dont le
licenciement est envisagé et d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi
répondant aux moyens du groupe n’incombe qu’à l’employeur ; il en résulte
qu’une société relevant du même groupe que l’employeur n’est pas, en cette
seule qualité, débitrice envers les salariés qui sont au service de ce dernier
d’une
obligation
de reclassement et qu’elle ne répond pas, à
leur égard, des
conséquences d’une insuffisance des mesures de reclassement prévues dans un
plan de sauvegarde de l’emploi
».

L’article L. 1233-61
du Code du travail fait obligation à l’employeur d’établir et de mettre en œuvre un plan de
sauvegarde tandis que l’article L. 1235-10 précise que la validité du plan
doit être appréciée au regard des moyens du groupe. La Cour de cassation
condamne une interprétation combinée de ces deux articles en faveur d’une lecture
stricte de l’article L. 1233-61 et du principe de l’indépendance juridique des
sociétés d’un même groupe : l’obligation ne pèse que sur la société
employeur et ne saurait être étendue par principe aux autres sociétés du groupe
dont relève la société employeur.

Toutefois, l’arrêt
Aspocomp (Cass. soc., 19 juin 2007) a ouvert la possibilité de mettre en cause
la société mère ou toute autre société du groupe, non du fait de cette seule
qualité d’appartenance au groupe, mais en qualité de co-employeur.

Or, la Cour
de cassation, au fil de ses derniers arrêts, n’hésite pas à adopter une conception
de plus en plus large de cette notion de co-employeur et n’exige plus la preuve
classique, et pourtant travailliste, de l’existence d’un lien de subordination
entre la société du groupe recherchée et les salariés de la filiale en
difficulté. Pour preuve, il ressort d’un arrêt récent MIC (Cass. com., 18
janvier 2011), qu’il suffit désormais de démontrer « une confusion
d’intérêts, d’activités et de direction
» entre la filiale en
difficulté et la société du groupe recherchée pour établir la qualité de
co-employeur de cette dernière.

La cessation d’activité en proie à
l’insécurité juridique

Selon une
jurisprudence bien établie, la cessation complète d’activité d’une entreprise
constituait un motif autonome légitime de licenciement économique, lorsque
cette cessation n’est pas due à une faute de l’employeur ou à une légèreté
blâmable de ce dernier. La Cour de cassation a porté deux coups d’arrêt cette
année à cette jurisprudence.

Outre son
intérêt sur les critères du co-emploi, l’arrêt MIC énonce que « lorsque
le salarié a pour co-employeurs des entités faisant partie d’un même groupe, la
cessation d’activité de l’une d’elles ne peut constituer une cause économique
de licenciement qu’à la condition d’être justifiée par des difficultés
économiques, par une mutation technologique ou par la nécessité de sauvegarder
la compétitivité du secteur d’activité du groupe dont elles relèvent
».
La cessation totale d’activité de la filiale d’un groupe, justifiant à elle
seule les licenciements économiques, est donc dorénavant soumise au risque que
l’une des entités du groupe soit qualifiée postérieurement de co-employeur et
que le motif de cessation d’activité soit alors considéré rétroactivement comme
insuffisant.

Par
ailleurs, en dehors de la remise en cause potentielle en cas de co-emploi
ultérieurement établi, la Cour de cassation (Cass. soc., 1er février 2011) tend
également à élargir la notion de légèreté blâmable en autorisant les juges du
fond à « prendre en compte la
situation économique de l’entreprise pour apprécier le comportement de
l’employeur
» pour apprécier la décision même de fermeture.

Cette
jurisprudence peut conduire à l’effet contre-productif d’inciter à la fermeture
en liquidation judiciaire plutôt qu’à la fermeture in bonis pour tenter
d’éviter le débat sur la décision même de fermeture.

La Rédaction Analyses Experts : Quel impact avec la nouvelle procédure de Sauvegarde Financière Accélérée (SFA) sur le cours des négociations avec les créanciers financiers de
l’entreprise ?

Jean-Dominique
Daudier de Cassini :
La SFA, inspirée des
dernières avancées pratiques des tribunaux de commerce, doit permettre de
traiter, sans impact sur l’activité opérationnelle de l’entreprise, les
résistances de certains créanciers financiers dans le cadre d’un accord négocié
sous conciliation. Cette procédure, terriblement novatrice par son traitement
inégalitaire des créanciers, risque en pratique de rester plus une arme de dissuasion
qu’un véritable outil de traitement des difficultés.

Des créanciers, récalcitrants
ou non, préféreront sans doute l’ouverture d’une SFA pour se voir imposer un
traitement strictement identique
à celui qui aurait été amiablement consenti dans le cadre de la conciliation.
Cet accord « imposé » simplifiera les présentations aux comités de
crédits (la fatalité de la solution imposée) et surtout, pourrait permettre de
bénéficier de l’application de contrats de couverture, souvent inapplicable en
cas d’accord amiable.

La problématique du
traitement séparé des obligataires reste entière et ces derniers bénéficient
toujours de leur pouvoir de négociation, nonobstant tous les accords de
subordination qui auront pu être signés entre les créanciers.

Enfin, il est à craindre
que les créanciers non impactés par la SFA ne décident quand même de réduire
leur exposition sur l’entreprise, comme c’est déjà très souvent le cas dans les
conciliations homologuées. La position des assureurs crédits sur ce point sera très
attendue. Par mesure de prudence, les plans d’affaires devront prévoir une
réduction significative, mais temporaire, du crédit fournisseurs.

Ne boudons toutefois pas
notre plaisir. Cette nouvelle procédure devrait entraîner plus d’entreprises à
recourir plus tôt à une procédure amiable et restera en tout état de cause un
outil de négociation efficace avec les petits créanciers récalcitrants.

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